出资人利益之积极保护

合理回报制度是在《民办教育促进法》立法过程中备受关注且广泛讨论的内容。合理回报制度的直接依据见于《民办教育促进法》第51条之规定:“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”这是第一次以法律的形式确定了合理回报制度。《民办教育促进法实施条例》则对合理回报制度作出了比较详细的规定。由这些法律、法规可以得出以下结论:一是出资人是否要求合理回报要在民办学校章程中写入;二是合理回报的比例由民办学校确定，但是法律对其有一定的限制;三是确定比例之前，应当向社会公开与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况;四是出资人抽逃资金或挪用办学经费的，不得取得回报。

(一)合理回报制度的法律性质

该制度从产生之日起，对于其法律性质就争议不断。关于合理回报制度的性质，主要有“利润说”、“奖励说”和“双重属性说”三种观点。

1.“利润说”

该观点主张有投资就要有收益，合理回报纯粹是一种营利。从民办学校实际状况看，“目前，我国民办教育的资金来源，除了大部分来自学生缴纳的学杂费之外，在举办者的投入中，相当大的部分来自商业性资本，投资的动机主要是对经济利益的追求。事实上，从近年来民办学校发展的情况看，一些学校的‘营利’行为早已成为‘公开的秘密’。据全国人大教科文卫委员会的调查，90%的给民办学校投资是谋求营利与回报的投资。在财政性教育经费短期内不可能大幅增长的情况下，通过立法确认民办教育投资回报的合法性，对于激发民间教育投资热情和潜力具有重要作用”^[5]。邬大光教授把投资办学看成我国民办教育的基本特征，并认为这是现阶段我国民办教育发展的一种选择。

2.“奖励说”

该观点认为，为了鼓励民间资本投入民办教育事业，合理回报是政府对出资人的一种有条件的奖励。在保证民办学校公益性质的前提下，作为一种政府对民办学的扶持与奖励，民办学校的出资人可以取得合理的回报。所谓合理回报，“是建立在确认了民办学校是公益性教育机构的前提下，从教育发展需要和民办教育发展的实际情况等中国国情出发，为积极引导民办学校举办者的办学行为，鼓励社会资金投资民办教育，而采取的国家对民办学校出资人的一种鼓励、奖励措施。当然这种回报是有条件的，是有限制的。回报的提取程序必须依照法律法规的规范，它不同于企业的营利模式。因此，出资人依法取得了合理回报的民办学校，其学校性质与不要求合理回报的民办学校同样是属于公益性事业，属于非营利性机构，它仍然应该享受优惠政策。各级政府和组织应当将民办学校的合理回报问题统一到这种认识上来，不应当对要求合理回报的民办学校实行政策歧视”^[6]。全国人大教科文卫委员会侯小娟也指出:“合理回报应该看成是国家对民办学校出资人的一种鼓励、奖励措施，与允许其营利完全是两回事。”^[7]这种观点是目前学界关于合理回报法律性质的通说，也较为符合立法者在《民办教育促进法》中规定合理回报制度时的原意所在和目的所指。

3.“双重属性说”^[8]

该观点主张为了保障出资人投资的收益权得以实现，吸引更多的社会资金投入民办教育领域，应将合理回报的单一属性即利润性或奖励性变更为双重属性即奖励性和收益性。在此基础上，把合理回报区分为奖励性回报和收益性回报。其中奖励性回报不与出资者的出资额和所占的出资比例挂钩，也不与校产增值数额和办学结余挂钩，出资人应否获得奖励性回报，考察的主要标准应是民办学校的社会效益、社会声誉(也就是民办学校实现公益性的程度)而不是经济效益。出资人获得奖励性合理回报的权利，与投资人对其投资所享有的所有权而派生出来的收益权，具有本质的不同。而收益性回报则应与出资者的出资额和所占的出资比例挂钩，也应与校产增值数额和办学结余额挂钩。任何想要获得合理回报的民办学校出资人均可获得收益性回报，只不过获得回报的数额有多有少而已，因为其判断标准是出资者的出资额、校产增值额和办学结余额，即经济指标。很明显，出资人获得收益性回报，就是其所投资产所有权的收益权能的实现，这有助于吸引更多社会资金进入民办教育领域，以解决当前制约民办教育发展的融资难问题。

笔者认为，合理回报制度是政府鼓励投资办学又担心违背教育公益性特质的“无奈选择”和“制度妥协”。长期来看，随着我国民办学校分类管理制度的建立和完善，合理回报制度必将退出历史的舞台。但目前来讲，作为一个过渡时期的政策，它仍有存在的合理性和必要性。笔者同意有关学者提出的重新界定合理回报制度的性质，并将合理回报由奖励性的单一性质变更为兼具奖励性和收益性双重性质的提法。即奖励性回报主要由政府相关机构来推动，不与出资者的个人出资以及民办学校的校产增值额挂钩，考察的标准主要为民办学校的社会声誉、社会效益以及社会贡献程度等因素。收益性回报主要由民办学校自身行为来推动，是基于出资人的出资行为而派生出的收益权，其与出资者的出资额、出资比例以及校产增值数额挂钩。一般来讲，除学校章程另有规定的除外，出资额越多，校产增值额越大，出资人所获得的收益性回报可能越大。

(二)合理回报制度的法律困境

合理回报制度是我国民办教育的一项具有独创性的制度设计，客观讲它在推动我国民办教育发展，鼓励和激发投资人的积极性方面发挥了积极而重要的作用。但随着民办教育改革发展进入新阶段，特别是营利性和非营利性分类管理制度改革的启动，合理回报制度在法律规定也带来了一系列新的法律问题，并面临诸多新的甚至是无法克服的困境。

第一，合理回报制度的法律性质难以确定。如前所述，围绕“合理回报”形成了“利润说”、“奖励说”和“双重属性说”等主要观点，并且“合理回报”被放在了《民办教育促进法》第七章“扶持与奖励”中加以规定，似乎体现了国家对民办学校出资人的一种鼓励、奖励措施，与允许出资人对出资所享有的收益权有本质的区别。但是，学者普遍认为，合理回报制度实际上使得民办学校的出资人获得了对其出资享有的收益权(剩余索取权)，合理回报也实际上演变为民办学校组织剩余利润的事后分配。^[9]特别是《民办教育促进法实施条例》将民办学校区分为“要求取得合理回报的民办学校”和“不要求取得合理回报的民办学校”，并在税收优惠政策方面作出了不同的法律设计，这在侧面上也证明了合理回报制度具有承认出资人出资收益权的初衷。

第二，合理回报制度必然损害民办学校的非营利性质。根据国家通行的关于非营利性组织的界定，非营利性组织之“非营利性”主要体现为:一是组织不以营利为宗旨和目的;二是组织体不能进行剩余收入(利润)的分配;三是不得将非营利性组织的资产以任何形式转变为私人财产。民办学校合理回报制度对出资人剩余利润的分配实际上是对“非营利性”的突破，实际上消解了当前我国民办学校作为非营利法律定位的基础。在分类管理条件下，对民办学校法人法律地位仍然未作出清晰界定的基础上，合理回报制度可能会带来新的法律和实践中的问题。

第三，合理回报制度遭受实践的尴尬。当前民办学校大都属于“投资办学”，加之民办学校法人治理结构不完善，“学校主要出资人将董事长和校长职务集于一身，这为民办学校形成权力的绝对集中、个人的独裁和家长制管理创造了条件。由于民办学校的举办者拥有民办学校的控制权，并完全可以通过这种控制权获得一定的经济的和非经济的回报，因而很容易架空合理回报的法律规定”^[10]。“在现有的法律框架内，民办学校的举办者和办学者并不拥有学校的财产所有权，甚至在办学过程中还要失去原有财产的所有权，但他们却可以在办学过程中获得各种财产权利。其中最重要的就是对学校的控制权，通过这种控制权，以经济利益为目的的投资者可以获得经济的回报，以教育事业为目的的办学者可以实现自己的教育理想。这就是民间办学的逻辑。”^[11]

合理回报在实际操作中难以控制，似乎使得其营利本性与民办学校的公益性存在不可调和的紧张关系。在中国当下的语境中，很多人把民办学校的公益性等同于非营利性，合理回报既然是营利，民办学校就不符合非营利性和公益性要求。

(三)合理回报的立法建议

1.厘清认识冲突

教育公益性与非营利性没有必然的因果关系。对此，我们在第一章已有论述。因此，诚如学者税兵所说，“合理回报是一种取决于民办学校的运作绩效的事后确定。根据经济学原理，这种合理回报就是剩余索取;根据法学原理，这种合理回报就是收益权，它和股东利润分配请求权的唯一区别就是存在法定限制”^[12]。当前在营利性和非营利性民办学校法人地位尚没有作出明确界定的情况下，把合理回报制度作为一种奖励性回报而非收益性回报并非权宜之计，当务之急是结合民办学校的多样化类型，积极探索和推进民办学校分类制度改革。

2.基于合理回报的不同要求对民办学校的法人属性再度区分^[13]

对于合理回报制度的回应不能直接运用二分法来简单地切割，而是在坚持以营利性和非营利性为基本划分标准的前提下，结合我国民办学校多种存在形式再进行细分。首先，将捐资办学作为非营利性民办学校的典型，而将投资举办非学历性教育的作为营利性学校的典型。其次，在进行以上最基本的类型划分后，再根据营利性与非营利性标准作二次区分。二次区分的一个判断标准在于结合出资人对合理回报的不同要求。如果出资人只保留财产所有权，而出让使用权和经营权，在取得合理回报时有严格的法律限制标准，那这种情况下合理回报就纯粹属于办学成本的性质。对于这类民办学校，应视之为非营利性组织，它与第一类捐资办学的民办学校在性质上无任何差异，只是出资人享有所有权和租赁性财产收益。而且，由于投资于公益事业，不追求过多的利润性回报，政府对出资人应进行奖励。但如果出资不仅要保留所有权，还对民办学校的财产享有使用权，也明确要求一定范围内具有利润性质的回报，那就应将之归入营利性民办学校之列。但由于这类民办学校举办的是学历性教育，尽管有一定的营利性质，但不能简单地将之等同于企业性的民办学校。由于这类学校具有过渡性质，在法人属性上可以归入民办非企业。在根据出资人对回报的不同意愿情况下实行分类改革，要么正式转入第二类的非营利性民办学校，要么转入第二类营利性民办学校。

3.实行差异化的扶持优惠政策和监管措施^[14]

在按照新的合理回报制度框架明确民办学校法人类型的基础上，设计相应的差异化的扶持优惠和财政资助政策，以及实施相应的监管措施。具体来说:一是对于捐资型民办学校，应完全视同于公立学校，给予相应优惠和财政资助政策;二是对于只要求限定合理回报的二类非营利性民办学校，在享受相应税收优惠的同时，也应当给予一定的财政资助政策，合理回报的提取必须在其他办学成本之后列支;三是对于一类营利性民办学校，由于其举办的教育活动仍具有公益性，可以在享受一定税收优惠政策的基础上，根据办学效果纳入政府奖励范围，但由于追求营利，不享受财政资助政策，同时由于学历教育组织具有难以监管的组织特性，不能简单地视同于企业，仍需加强教育教学质量的监管，限制其利润最大化办学行为，以保障受教育者利益不受侵害;四是对于二类营利民办学校，可以按照企业进行税收管理和相应监管。