强化监管，保护债权人利益

二、强化监管，保护债权人利益

在鼓励投资的同时，立法并没有忘记对债权人利益的保护。当然，保护的方法有所改变。

1.强调公示公信

首先，企业名称必须提示成员的责任类型，申报文件及章程必须严格按照法律要求记载企业成员的人数、名称、出资额、经营人等事项，并予以登记公告，美、德、法等国的法律对此都有明确规定。在具体业务执行中，美国的合伙法、有限责任公司法均要求让交易对方知道执行者的身份。美国的统一合伙法规定，如果一个非合伙人声明自己是合伙人，就必须对声明负责。^[21]一个成员退出了合伙，如果该成员原先有业务执行权，那么在两年内，相对人仍可就其行为的效力进行抗辩。^[22]即使没有履行程序要件，但事实上存在合伙关系，事实上的合伙人也必须对合伙企业营业所造成的对第三人的损害负责，加害方负连带责任。

2.确保资本担保功能的发挥

资本对债权人的保护仍然很有效。法国简化股份公司的最低资本额为25万法郎，仍然是一个不低的限额。虽然这些立法对最低资本额以及出资形式的要求越来越宽松，但是代之以其他形式来强化资本对债权的担保。首先，没有放宽企业成员的出资责任。在美国的有限责任公司中，成员的出资义务不得因成员的死亡、能力丧失或其他原因无法亲自履行承诺义务而免除，除非经全体成员一致同意，该免除同意还不得对抗债权人。^[23]在德国，一人设立股份有限公司的，为了债权人的利益，发起人必须就未缴清出资额的3/4提供担保。其次，利润分派受限制。美国的有限责任公司，如果利润分派的前提是分配结果不得使公司的资本不足以用来支付公司负债；如果采取负债的形式派利，在判断公司是否能分配时，可以不把该负债计算到企业的负债总额中，并且该分派产生的债权要劣后于其他债权人的债权；如果违法分配，可要求经营者负个人责任，如果获分配的成员得知是违法分红，必须返还所得的超过部分。

3.确保企业实体的独立

其他企业也一样，在给予企业的成员以有限责任保护的同时，应当使这些新型组织形式的企业本身必须独立于企业的成员，企业自身必须是一个真正独立的实体。美国的有限责任公司、有限责任合伙都独立地享有财产，成员必须以实体的名义去执行具体业务，成员不得擅自处分企业的财产；企业具有诉讼主体资格，必须以企业的名义起诉；如果企业成员与企业的人格混同给债权人造成了侵害，那么法院将适用揭开实体面纱原则，由企业成员对企业的债务负担无限责任。在法、德等国，按照公司法的规定，实体独立的严格要求当然必须受到遵守。

其实立法的这些变革是有原因的。首先，中小企业发展的需要是促使立法变革的经济原因。中小企业在整个国民经济中有举足轻重的作用，在解决就业、进行技术创新等领域有独特魅力，无论现在和将来都具有重大意义。许多国家还制定了专门的中小企业基本法、成立了专门的管理机关以鼓励其发展。中小企业要发展，必须依靠持续的投资、灵活的经营，这就需要给投资者的投资活动以更多选择与完善的风险控制机制，给企业经营以较大的自由。

其次，经济原因背后还有制度原因。通过提高本地企业法律制度吸引力来提高本地企业的竞争力，是各国或各地区立法者考虑的一个重要因素。在公司治理模式中，就有美国市场主导型治理模式与日本、德国的关系网络型治理模式的竞争。美国各州在公司立法方面都表现出一定竞争；^[24]欧盟各国立法也体现出一定竞争。投资环境是否有所改善、对资本的吸引力是否有所提高就成为立法完善的评价标准。为此，立法者要考虑如何减少制度对其受约束人的费用负担，以降低经营成本。这包括减少直接的税费负担与减少因管制而负担的间接成本。使用这些新的企业组织形式，投资者及企业所负担的直接成本和间接成本要比用传统企业组织形式少得多。

再次，还有国家经济管制观念方面的原因。企业法定形式的目的既是保障权益，也是对人们投资与企业经营活动进行管制。任何制度都是在一定的价值理念的支配下对现实予以抽象的产物。对现实的抽象本身就意味着制度与现实有差距，进行剪裁的方法也并非尽善尽美，况且制度本身还是静态的，企业制度无法满足现实需要就成为一种客观必然，经济管制活动不可避免地带有某种缺陷。管制是有成本的，当严格管制的成本大于不管制或松散管制的成本时，就有放松管制的必要。