民办高校产权的主要问题

民办高校产权失灵是我国民办学校发展过程中的一个突出问题，并成为制约民办高校健康有序发展的根本性制度瓶颈。

(一)出资者相关权利残缺，民办学校独立法人财产权制度难以确立

作为近代企业制度的一项重大发明，法人财产权制度设立的立法本意，旨在通过赋予企业独立完整的法人财产权，以区隔与出资人和国家的财产权，实现企业与出资人、国家等主体在财产、权利、责任等方面的分离。按照《公司法》的相关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有股东权。民办学校法人财产权的确立同样需要合理界定投资人(举办者)的权利内容和边界(出资者权利)，这是厘清民办学校法人财产权的重要前提。我国现存法律单纯强调了民办学校的法人财产权，缺乏对投资人(举办者)出资权的规定，出资者相关权利残缺。

1.“合理回报”制度掩盖了出资者的剩余索取权(收益权)

我国《民办教育促进法》没有直接规定出资者的剩余索取权，而是专门规定了“合理回报”制度。规定民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及其他国家规定的必需费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。这尽管在一定程度上承认了民办学校有限的分红权和营利权(因为如果是国家鼓励，如何会出现举办者用自己的办学结余奖励自己的事情呢?)，^[4]但把出资者的剩余索取权作为一种“扶持和奖励”的手段，是政策制定者对教育公益性的妥协和误读，根本上也不利于民办学校法人财产权制度的建立。出资者要么采取多种手段侵占学校财产或变相分配利润，要么对自己的权利缺乏明确预期，为尽快收回投资和收益，热衷短期套利行为。^[5]

2.欠缺出资者的股权转让权

根据我国《民办教育促进法实施条例》第8条第一款的规定，“民办学校的举办者应当按时、足额履行出资义务。民办学校存续期间，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费”。在我国，缺乏出资者合理的退出机制，导致出资人一旦将自己的资本投入到民办学校后，就会被“套牢”，出资者既不可以在出资者内部进行权利转让，也不可以通过其他法律程序向民办学校以外的人转让。这不仅不利于资源的合理流动和优化配置，也对潜在的出资者产生了“吓阻”效应，不利于民办学校的发展。

3.欠缺出资者的剩余财产分配权

在民办学校终止时，出资人能否对民办学校在清偿了全部债务和应付款项后的剩余财产进行分配，是出资人的固有权利。我国《民办教育促进法》第59条规定，对剩余财产要按照有关法律法规的规定处理，既没有提出具体的分配方法，也没有明确最终的财产归属。这无疑也会使出资者产生一种担忧心理，担心自己的出资“血本无归”而不愿投资民办教育。

(二)出资者责任制度不完善，学校法人财产权难以保障

根据法人财产权的立法本意，企业法人对法人财产享有独立的占有、使用、收益和处分权，出资人不得抽逃出资或侵占法人的财产。在对外责任承担上，法人以自己的全部财产对外承担民事责任，出资人仅以其出资额为限对法人的债务承担有限责任。因此，如何建立和完善民办学校出资人责任制度，对于保证民办学校独立的法人财产权制度至关重要。然而，现行法律缺乏相应的出资人责任追究制度，如出资瑕疵责任、出资损害赔偿责任、出资违约责任等，导致出资人违约和侵权行为时有发生，“资产过户”徒具形式之名而难有实质回应。在对45所民办高校的调查中发现，资产完全过户的仅有2所，占4.4%;完全没有过户的有11所，占24.4%;过户的法人财产占全部资产50%以下的有29所，占全部受调查学校的64.4%。^[6]

(三)民办学校独立法人财产权制度难以建立

首先，相关立法对民办学校法人财产权的规定仍未彻底解决民办学校独立法人财产问题。《民办教育促进法》规定，“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用”，这说明民办学校财产权并非一种完全意义上的法人所有权，仅是“管理和使用权”。2004年出台的《民办教育促进法实施条例》进一步细化了《民办教育促进法》关于民办学校中有关国有资产、受赠财产的监督、管理规定，明确了不同类别出资人的合理回报等问题。然而，其对办学积累增加部分以及举办者投入部分的产权界定，民办学校清偿债务后剩余财产分配等问题仍然没有解决。《民办高等学校办学管理若干规定》(2007年教育部颁布)再次明确了民办高校举办者的出资义务，并通过分别登记建账、资产过户等措施落实民办高校的法人财产权。但总体上仍坚持“经营管理权说”，民办学校仍然难以实现真正的独立。

其次，学界对民办学校法人财产权的认识分歧。详见本章第三节论述。对民办学校法人财产权法律性质的界定不清，导致民办学校独立的法人财产权制度难以真正确立，并成为引发实践中一系列问题的主要根源。

案例

一起发人深省的民校产权纠纷①

张振隆是沛县退休教师，1998年他出资36万元，以个人办学形式申请创办沛县汉台高级中学。同年6月，徐州市教育局向张振隆颁发了社会办学许可证，学校负责人为张振隆。1999年初，张振隆认识了徐州某房地产开发公司总经理张永民，张永民表示愿意出资参与办学。同年5月，为扩大办学规模，汉台中学以400万元的价格有偿划转了沛县教师进修学校。但这次，是张永民以学校负责人的身份在协议书上签了字。

2001年11月，徐州市教育局给该市社会力量办学机构统一换发新的办学许可证，给汉台中学的新证上注明学校法定代表人为张永民。但这次换证，未将原来颁发的办学许可证收回。这样，汉台中学就出现两张办学许可证，两个学校负责人。

2002年9月，一直持有原社会办学许可证的张振隆，不满于教育行政部门在他不知情的前提下颁发两份不同的办学许可证，向有关部门申请了行政复议。复议结果是维持市教育局颁发新的办学许可证的行政行为。张振隆不服，于2003年1月提起行政诉讼。诉讼过程中，徐州市教育局主动撤销了后发的办学许可证，并向张振隆承诺重新换证。张振隆遂撤诉。然而，撤诉的次日，徐州市教育局以张振隆自愿辞去校长职务，且不再是投资人为由，下文注销了张振隆为负责人的办学许可证，并同时下文委任曾经担任过汉台中学教师的张子健为学校临时负责人，接管学校。不久，张子健担任汉台中学校长。于是张振隆再次对徐州市教育局提起行政诉讼。

2003年5月，徐州市中级人民法院一审认为，徐州市教育局作出的注销张振隆为负责人的汉台中学社会办学许可证的通知，没有法律依据;该通知认定的张振隆已不是投资人的事实，证据亦不充分。法院判决撤销该通知。徐州市教育局不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，上诉理由是:1999年5月沛县教师进修学校有偿划转给汉台高级中学时，汉台中学一方负责人的签字者是张永民，等等。因此，该校已成为由张永民独立投资的民办学校。

2003年8月，江苏省高级人民法院公开审理了本案。高院认为，徐州市教育局在做出对原举办人、学校负责人张振隆不利的注销通知时，既未提前告知，也未听取其申辩，违反了行政程序的基本原则。最终，二审法院认定徐州市教育局的注销通知依据的证据明显违法，认定事实有误，依法应予撤销，判决驳回上诉，维持原判。

案例分析

本案涉及教育主管部门对民办教育管理中的许多问题，审判人员在缺乏成文法依据的情况下遵循行政法的基本原则，综合运用各种法律推理和法律漏洞填补的方法，通过案件的审理取得了较好的法律效果和社会效果。本案对民办教育行政案件的审理也有一定的借鉴作用。

之所以引发本案纠纷，既有我国现行的民办教育立法不完善的原因，又有教育行政主管机关执法水平、管理水平不能适应民办教育形势发展的原因。同时由于长期以来我国实际上一直把教育当作一个产业，把投资办学简单等同于投资办企业，再加之本案的出资人之间又未能建立起有效的学校治理机制，最终引发了本案的诉讼。本案的审理对我们的主要有如下启示。

1.本案中教育局是否有注销职权

由于注销行为本身并不“直接地”设定实体的权利、义务，仅仅是在实体权益已经通过法定程序被宣告消灭后(如许可证被吊销或撤销，或者已经依法变更后)，行政机关在程序上办理的注销原有行政许可的手续而已。因此在现有法律法规甚至是规章均未明确规定在何种情形能够注销社会力量办学许可证的情况下，不能简单地认为教育行政主管部门就没有注销权。对职权法定原则不能作机械的理解。那种简单地认为凡是法律没有规定，行政机关就不能办的观点实际上是存在缺陷的。正如1959年国际法律学家会议上通过的《德里宣言》所宣示的那样，法治“不仅要为制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件”。立法的滞后性和不周延是成文法与生俱来的缺陷，而社会生活是丰富多彩、处于不断变化中的。由于立法的原因，我们不可能要求法律规范能够事先调节好所有可能出现的问题，不可能要求行政机关在法律规范出台之后才能去解决矛盾和纠纷。在法律规范没有明确规定的情况下，行政机关可以依照法律规范的原则精神和其管理职权采取一定的措施和方法来解决矛盾，但前提是不得侵犯相对人合法的实体权益。级别较高的行政机关甚至可以在一定范围内创设一定的管理措施和具体办法。

行政许可的审批机关同时具有注销权是行政管理的通例，也符合行政效率原则。而且在本案中，如果对社会力量办学许可证只有颁发的规定而没有撤销的规定，将会严重影响正常的教育行政管理秩序。因此，教育行政主管部门在法无明文规定的情况下，可以在程序上依职权主动采取注销的方式对已经失去效力的社会力量办学许可证进行注明取消。如果社会力量办学许可证已经依法定程序变更，只是由于工作失误未能及时收回原许可证，在此种特定情况下，行政机关可以宣告许可证作废、无效，甚至采取注销手续。

2.本案的情形下许可证是否可以注销?

如前所述，虽然现行法律规范没有对教育行政主管部门在社会力量办学管理领域中的“注销”职权进行明确规定，但其仍然可以依管理职权在特定的情况下对已经失去法律效力的社会力量办学许可证进行注销。然而本案中徐州市教育局所作出的注销通知中认定的事实和理由均不能成立，其在社会力量办学许可证尚未依法失去法律效力的情况下对其进行注销的行为是违法的。

从注销决定及庭审答辩看，徐州市教育局根据“协议书”和“清理意见”而认定“张振隆、朱全本自愿辞去校长、副校长职务且不再是投资人”的事实，以“徐教社字980316号办学许可证在客观上已无实际法律效力”为由，作出注销决定，其事实和理由是不能成立的。首先，其所依据的证据不能证明其认定的事实。“协议书”只能证明沛县教育局将沛县教师进修学校土地有偿划转给汉台中学的事实;而“清理意见”既未实际履行，其中有关办学盈余部分分配的约定也明显违背《社会力量办学条例》第37条中有关“教育机构的积累只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配，不得用于校外投资”的规定。即便“清理意见”合法有效，张振隆与张永民之间存在着举办人的变更问题，也应当依法定程序来进行。《民办教育促进法》第54条对此明确规定:“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”

3.法律没有规定具体程序是否意味着就不要程序?

行政机关在作出行政行为时，即便法律没有明确的程序性规定，也仍然应当遵循公开、公平、公正的基本原则，依照一定的程序进行。“正当程序”的核心就是当事人在涉及他们自己利益的决定的制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。虽然相关法律规范并没有关于注销行为的程序性规定，但作为行政程序的基本原则，公开、公平、公正是行政机关行使法定职权过程中应当达到的要求。本案中，被告徐州市教育局注销社会力量办学许可证的行为，对作为汉台中学举办人之一、原学校负责人的张振隆必然产生不利影响，然而徐州市教育局在作出注销通知时既未提前告知，也未听取其申辩，便径行作出行政行为，应属于程序违法。

4.如何保护民办学校的独立性?

《高等教育法》《民办教育促进法》规定 ，依法成立的民办学校，从成立之日起，就具备法人资格，拥有独立的法人财产权。其中，具备健全的组织结构是法人享有独立法人财产权的应有之义，也是民办学校办学自主权的基本内容。

尽管国家可以根据公益性等要求对民办学校法人、经营管理人员及教育教学人员的资格、组成进行限制性规定，但举办者的变更，校长、教职员工的选聘，管理、治理机构的完善乃至招生、专业课程设置等问题应属于学校办学自主权的基本内容，也是保证民办学校独立性的必然要求。《民办教育促进法》规定:“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。国家保障民办学校举办者、校长、教职工和受教育者的合法权益。”(第5条)“民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构。”(第19条)“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”(第54条)

在本案中，徐州市教育局的做法不仅执法无据，严重侵害了举办者张振隆的合法权益，也是对汉台中学独立法人财产权的一种变相侵害。

【注释】

[1]肖晗.产权:围困民办教育的第一道篱笆［J］.时代法学，2011，12(8):69—77.

[2]魏杰，赵俊超.我国建立现代产权制度应满足五个要求［J］.经济研究参考，2004，25(55):16—17.

[3]岳福斌，张宇.建立健全现代产权制度的背景、目标、意义［J］.中国特色社会主义研究，2004，25(3):21—26.

[4]张利国.营利性与非营利法人:民办高校法人分类的模式选择［J］.西部法学评论，2011，21(2):19—24.

[5]张文国.民办学校的出资人权利探析［J］.教育学术月刊，2008，24(5):33—35.

[6]齐红深，黄元维.民办学校“法人财产权”和举办者出资“过户”问题的法律研究［J］.现代教育管理，2010，30(2):41—44.