从广告监管角度的分析

三、从广告监管角度的分析

1.广告监管体制不合理

目前我国广告监管体制与国际通行的体制不同。许多国家的广告作品在发布前要经过权威广告审查机构严格审查，这在很大程度上做到了“防患于未然”。我国实行广告审查双轨制，一些特殊商品或服务(包括药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品等)的广告有行政主管部门审查，其他广告由广告经营者和发布者审查，由工商行政管理机关进行监督管理。

我国广告管理体制沿用的是计划经济体制下的以行政管理为主的模式。从客观上讲，工商行政管理部门作为广告监督管理机关，其人员编制是有限，具体到广告执法职能的机构、人员就更是有限，而广告却无处不在，尤其是虚假广告并不罕见。在监管层面上，工商行政管理部门对广告的管理主要是以行政审批作为主要方式，但仅仅靠审批等来实施对广告的监管已经不能适应新的市场要求。

2.法律监管不到位

首先，法制建设的滞后和法律环境的不完善为虚假广告的泛滥提供了可乘之机。立法上，我国陆续出台过一系列的广告法律、法规和规章。1995年《广告法》的实施有力地促进了我国的广告法制建设，但它对广告的规制仅仅局限于商业广告，对虚假广告的最重处罚也不过是“停止发布，公开更正，并处广告费一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的，依法停止其广告业务，构成犯罪的，将依法追究刑事责任”。

其次，《广告法》与其他相关法律法规存在着不协调。在对虚假广告的行政处罚设定方式上，《广告法》对虚假广告的责任人“处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。而《反不正当竞争法》对虚假广告“可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。同时，国家工商总局根据《广告法》赋予的权限，针对各类广告不同的特点，制定了大量的部门规章，丰富了广告法律体系，提高了它的可操作性。但这些规章制度存在着是否符合《立法法》的基本原则要求的问题。在当今信息社会，网络迅速发展，网络广告也随之迅速发展起来。但对网络广告的规范明显落后。虚假广告借助网络传播的强大力量，在网络广告管理立法滞后的情况下异常猖獗。在执法上，执法机关的执法效果不佳。我国部分传媒如广播电视单位的管理体制的特殊性更使广告管理机关的执法困难重重。

3.社会公众(消费者)缺乏监督的积极性

虚假广告的监管不仅包括来自国家监管部门的监管，来自法律的监督，而且还应包括来自社会公众(消费者)的监管。从目前情况看，我国社会公众普遍缺乏以公民身份参与虚假广告监管的积极性。当然，消费者缺乏监督虚假广告的积极性除与消费者维权意识较低有关外，还与社会并没有形成一套可以让消费者以较低成本有效地监督虚假广告的机制有关。

作为广告信息的接收者和广告产品的使用者，消费者能根据切身经验直接判断广告信息是否为“虚假”。消费者的投诉、检举对于遏制虚假广告有非常重要的意义。在英国、日本等许多国家，消费者的社会监督成为治理虚假广告的有效途径。

在中国，不少消费者受虚假广告的欺骗后，虽心中“恨恨然”，但由于投诉成本高，而胜诉的赔偿费用却很低(有时仅仅是退款或换货)，因此，在权衡得失后(特别是在损失较小时)往往倾向于选择放弃投诉。消费者的这种选择无形中纵容了虚假广告的无所顾忌。设想一下，如果你受某广告影响购买了一件商品，试用后发现该商品广告信息严重夸大产品性能，属于虚假广告。假定你选择投诉该广告，为处理该事，你先咨询可以向哪些部门反映该问题，然后与相关部门打电话联系，接下来你可能还要花时间自己支付交通费与广告主和协调部门多次交涉……在花费大量时间、精力与金钱之后，你可能发现自己的努力最终换来的只是一纸“大事化小，小事化了”的调解书。广告主仍在做广告;其他消费者仍被蒙在鼓里，做第二个、第三个……上当者。回想整件事的处理过程，你只能苦笑，判断自己做了一件得不偿失的“蠢事”。当你有了这样的一次投诉经历后，以后即使又被虚假广告骗了，你也可能更愿意做个“沉默的大多数”。

另外，消费者胜诉具有典型的“正外部性”。在现实生活中，一旦有一个消费者胜诉，经过媒体或消费者协会等单位的曝光后，会使同样的消费者在得知自己上当后也进行索赔。潜在消费者也会及时识破广告“虚假”的真面目，打消购买的念头。出于“搭便车”的心理，消费者在受骗后往往不是积极运用正当合法的手段来维护自己的权益，积极投诉、检举虚假广告，而是沉默观望，期待着其他消费者能站出来。

［参考资料］

2004年虚假医疗广告如此出笼⁽²⁰⁾

2004年8月22日，国家工商总局和国家广电总局分别发出通知，责令各地媒体立即停止以电视短片形式播出违法医疗广告;坚决制止电视“挂角小广告”。8月24日，北京市工商局紧急下令，责令北京市新兴医院立即停止播放和制作违规广告。虚假医疗广告已成社会公害。

医药广告的生产管理体制流程从理论上来说管理是相当严谨、规范的。药品广告的产生须经四个环节:第一，广告公司设计文案，并对广告内容进行第一道把关;第二，企业将广告文案上报给所在地的省级药监部门审核，获得广告批准文号;第三，广告公司与媒体联系，媒体对已批准的广告文案进行第三次审核，通过后刊登或播出;第四，各地工商部门负责对已刊登或播出的广告进行监控，对违法广告的责任者进行相应处罚。

广告内容既要符合《广告法》又要符合《药品管理法》，限制条目既多且细，一般用以下四条来概括:宣传语言不能绝对;患者不能自报病例;不能在广告中出现专家及医疗机构的证明语言;保健品绝对不能打疗效广告。

那么，虚假药品、医疗广告究竟是如何公然出笼的呢?

违法手段之一:公然造假，无中生有，广告公司是虚假广告的始作俑者;

违法手段之二:准备多个广告方案，随时准备偷梁换柱;

违法手段之三:送审规范版本，套取广告批文;

违法手段之四:召开专家咨询会，断章取义利用专家证言;

违法手段之五:鱼目混珠，用一个广告审查批文推出多个广告版本;

违法手段之六:伪造低价假合同，对付工商真处罚。