汽车贸易的索赔

任务二　汽车贸易的索赔

知识、能力目标

●熟悉违约的概念和违约救济的一般方法。

●了解进出口贸易中争议产生的原因。

●掌握索赔和理赔的对象，以及在进出口贸易合同中关于索赔的条款。

情境描述

贸易双方发生争议和索赔的事件屡屡发生。一旦发生争议如何分析造成损失的原因，以便顺利取得索赔，避免遭受损失，以及在不可抗力发生时，双方应该如何按照事先约定解决争议等问题，就成为关键的内容。

任务载体

【案例】

温州某外贸公司（买方）与香港某商人（卖方）签订一项买卖汽车配件的合同，实际上该项进口的汽车配件国内也能生产，而且质量不错，并向国外出口，且出售价格合理。由于卖方交付的货物，实际上是从台湾厂商购进的二手货，安装后不能正常运转，于是买方就品质问题提出索赔，卖方也同意赔偿损失，买卖双方便另行签订一项赔偿协议。该协议规定：卖方应赔偿买方的损失金额为11万美元，卖方将为买方在市场上购买汽车配件赔偿买方，如汽车配件的价款低于赔偿金额，则用现金补足。赔偿协议签订后，卖方就拟赔偿的汽车配件，以大大高于市场价格水平的价格向买方报价。买方表示价格过高，不能接受，要求重新报价。卖方拖延一段时间后，再次报价，仍然高得出奇。后来，尽管买方多次拒绝，但卖方的报价仍居高不下。买方在忍无可忍的情况下，只好提请仲裁，而卖方对此则置之不理，既不进行答辩，也不派人出席庭审。

相关知识

8.2.1 争议与违约的后果

国际汽车货物买卖履约时间长，涉及面广，业务环节多，一旦在汽车贸易的货物生产、运输、资金移动等任何一个环节发生意外或差错，都可能给合同的顺利履行带来影响。加上国际市场变幻莫测，一方当事人往往有可能在市场行情发生不利变化时，不履行合同义务或不完全履行合同义务，致使另一方当事人的权益受到损害，从而导致索赔和理赔，甚至引起争议。

1.买卖双方引起争议的原因

（1）买方不按时开信用证或根本不开信用证；不按时派船或根本不派船；不赎单；不收货等。

（2）卖方不交货或不按时交货；所交的货物不符合合同规定；单证不齐全或延误交单等。

（3）合同条款本身不明确，双方各执己见。

2.违约及违约的法律后果

违约是指买卖双方中的一方不能履行合同中规定的义务。根据各国法律和国际条约的规定，不同性质的违约行为，其承担的责任是不同的。但各国法律对于违约行为的性质划分及据此可以采取的补救办法，却不很一致：有的国家是以合同中交易条件的主次为依据进行划分；而有的国家却以违约的后果轻重程度为依据来进行划分。例如，英国的法律规定，当事人一方违反合同中带实质性的主要约定条件，如卖方交货的质量或数量不符合同规定，或不按合同规定的期限交货，均作为“违反要件”，受损害的一方除可要求损害赔偿外，还有权解除合同（即宣告合同无效）。如违反的是合同中的次要条件，称为“违反担保”或“违反随附条件”，则受损害一方不能解除合同，仍需继续履行他所应承担的合同义务，但有权请求违约的一方给予损害赔偿。至于货物买卖合同中哪些条款属于“要件”，哪些条款属于“担保”，英国的法律未做具体规定，要由法官在审理案件时根据合同的内容和推定双方当事人的意思做出决定，因此，有较大的任意性。但在实际业务中，受损害的一方对于另一方的违反要件，可以放弃作为要件处理，即不要求解除合同，而只要求损害赔偿。英国的法律也允许当事人不把另一方的违反要件作为解除合同的理由。此外，如果买方在法律上已被视为接受了货物，并且因此而丧失了拒收货物的权利，买方就必须将对方的违反要件作为违反担保处理。值得注意的是，近年来，英国法院在司法实践中已承认了一种新的违约类型，称之为“违反中间性条款或无名条款”。所谓中间性或无名条款，是一种既不是要件，也不是担保的合同条款。违反这类条款应承担的责任须视违约的性质及其后果是否严重而定。如果性质及后果严重，受损害的一方有权解除合同，并可要求损害赔偿，否则，就只能要求损害赔偿。

又如美国的法律规定，一方当事人违约，以致使另一方无法取得该交易的主要利益，则是“重大违约”。在此情况下，受损害的一方有权解除合同，并要求损害赔偿。如果一方违约，情况较为轻微，并未影响对方在该交易中取得的主要利益，则为“轻微违约”，受损害的一方只能要求损害赔偿，而无权解除合同。

我国《合同法》规定：当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方可以不经催告解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内未履行的，对方可以解除合同。我国法律又认为：合同终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，也不影响当事人请求损害赔偿的权利。

《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定，“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，此时，受损害的一方就可以宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。如违约的情况尚未达到根本违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。

8.2.2 索赔

索赔是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。理赔则是一方对于对方提出的索赔进行处理。因此，索赔和理赔是一个问题的两个方面。在进出口贸易实践中，损害赔偿是最重要的，也是最常用的违约补救措施。按照法律的一般规则，受损害的一方当事人在采取其他违约补救措施时，例如要求交付替代货物，对货物不符合同之处进行修理，减低价格，规定一段合理的额外时间让对方履行合同义务或宣告合同无效等，都不影响该方当事人向违约一方提出损害赔偿的权利。在对外索赔和理赔工作中，索赔依据和索赔期限以及合理确定索赔金额都是很重要的问题。

一方当事人提出索赔时，必须要有充分的索赔依据。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指买卖合同和适用的法律规定；后者则指违约的事实、情节及其书面证明。如果索赔时证据不全、证据不足或出证机构不符合要求等，都可能遭到对方拒赔。买卖合同中的索赔条款通常包括索赔依据，主要规定索赔时必须具备的证据，以及出具证明文件的机构。

1.索赔的期限

索赔期限是指受损害一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。索赔期限有约定的与法定的之分。约定的索赔期限是指买卖双方在合同中明确规定的索赔期限；法定索赔期限则是指根据有关法律受损害一方有权向违约方要求损害赔偿的期限。约定索赔期限的长短，需视买卖货物的性质，运输、检验的繁简等情况而定。法定索赔期限则较长，例如，《联合国国际货物销售合同公约》规定，自买方实际收到货物之日起2年之内。我国法律规定，涉及货物买卖合同提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。由于法定索赔期限只有在买卖合同中未约定索赔期限时才起作用，而且在法律上，约定索赔期限的效力可超过法定索赔期限，因此，在买卖合同中针对交易的具体情况，规定合理、适当的索赔期限是十分必要的。

2.索赔的金额

关于索赔金额，如果买卖合同规定有约定价损害赔偿的金额或损害赔偿额的计算方法，通常应按约定的金额或根据约定的损害赔偿额的计算方法计算出的赔偿金额提出索赔；如果合同未做具体规定，根据有关的法律和进出口贸易实践，确定损害赔偿金额的原则为：

（1）赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。

（2）赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限。

（3）由于受损害一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。

在实际业务中，正确处理索赔和理赔是一项维护国家和企业权益和信誉的重要工作。在对外索赔和理赔时都应认真做好调查研究，在查清事实、分清责任的基础上，既坚持原则，正确运用合同所适用的法律和进出口贸易惯例，又要力求在友好的气氛下进行协商，争取公平合理的解决。

8.2.3 索赔条款

由于各国法律和国际条约对于违约行为的区分有不同的方法，对于不同的违约行为应承担的责任。以及另一方可以采取的补救方法都有不同的规定，因此，为维护我方的权益，根据我国法律和国际上有关的法律和惯例，订好国际货物买卖合同中的索赔条款，并在合同的履行中加以正确用，是十分重要的。

在实践中，索赔条款可根据不同的需要做不同的规定，通常采用的主要有“异议与索赔条款”和“罚金条款”两种。

1.异议与索赔条款

异议与索赔条款一般是针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的，主要包括索赔依据、索赔期限。有的还规定索赔的处理方法。索赔的依据主要是指提出索赔的证据及出证机构。索赔的期限一般限定为货到目的港后30天。例如：买方对装运货物的任何索赔，必须于货物到达提单及/或运输单据所订目的港（地）之日起××天内提出，并需提供卖方同意的公证机构出具的检验报告。属于保险公司、轮船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔，卖方不予受理。

2.罚金条款

罚金条款，也有称为违约金条款，较多使用于卖方延期交货或买方延期接货或延期付款的场合。它的特点是预先在合同中规定罚金的数额或罚金的百分率。例如：卖方不能按合同规定的时间交货，在卖方同意由付款银行在议付货款中扣除罚金或由买方于支付货款时直接扣除罚金的条件下，买方应同意延期交货。罚金率按每7天收取延期交货部分总值的0.5%，不足7天者以7天计算。但罚金不得超过延期交货部分总金额的5%。如卖方延期交货超过合同规定期限10周时，买方有权撤销合同，但卖方仍应不延迟地按上述规定向买方支付罚金。

8.2.4 处理索赔案件应注意的问题

1.我方向对方索赔应注意的问题

（1）注重实际，查明责任。应根据公平合理、实事求是的原则，查明是否对方确实违约，使我方遭受损失。如确属对方责任，则可向对方提出索赔。如是船运公司或保险范围的责任，则应向船运公司或保险人索赔。提出索赔时，要认真做好索赔方案。

（2）遵守索赔期限。索赔必须在合同规定的期限内提出，合同未规定索赔期限的，则应按有关法律规定的期限办理。《联合国国际货物销售合同公约》第39条第2款规定：“如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物的不符合合同的情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合合同的权利。”

（3）正确确定索赔项目和金额。提出索赔的金额一定要有根据，如合同预先规定有约定的损害赔偿的金额，应按约定的金额提出索赔。如预先未约定损害赔偿的金额，则应根据实际损失情况，确定适当的金额。例如，如卖方所交货物的品质、规格与合同规定不符时，可以要求卖方减价或换货。如果是退货或重换，则应包括所退换货物的运费、仓储费、保险费及重新包装费。如果卖方委托整修时，要合理计算使用材料费和加工费。

（4）备齐索赔所需单证。索赔证件不齐，对方可以拒赔。索赔证件一般包括：提单、发票、保险单、装箱单、磅码单及商检机构出具的货损检验证书或由船长签署的短缺残损证明，以及索赔清单，并列明索赔的依据和索赔金额。

2.我方理赔应注意的问题

（1）要认真分析研究对方所提索赔理由是否充足，情况是否属实，是否确因我方违约而使对方遭受损失，是否符合合同规定或法律规定。如属逾期才提出的索赔，我方可以不予受理。

（2）仔细审核对方所提出的索赔证件和有关文件，如出证机构是否符合要求，检验标准和检验方法是否符合双方规定，单证是否齐全、清楚，有无夸大损失等。

（3）合理确定赔付办法。如确属我方责任，应公平合理、实事求是地研究，提出理赔方案，并与对方协商确定赔付办法。可以采取赔付部分货物、退货、换货、补货、修整、赔付一定金额及对索赔货物给予价格折扣或按残损货物百分比对全部货物降价等办法处理。