现行立法及其缺陷

（一）现行立法

如前所述，我国现行个人信息保护立法未明确侵害个人信息控制权的损害赔偿额，个人信息控制权的法律属性为人格权，因此在个人信息遭受侵害后只能依照《侵权责任法》第20条和第22条的规定确定损害赔偿额。

依照《侵权责任法》第20条的规定，在侵权人的获益无法确定且当事人之间无法就损害赔偿额协商一致时，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。从技术层面分析，法律规则被认为是具有法律要件和法律效果的逻辑结构，只有这样，法律规范才能适用于个案并且借此调整社会生活。黄茂荣先生因此认为，盖法律只有当其已能对人类之共同生活给予规整性的影响时，才具有法律的性质，即对人类之生活一般地加以规范。^[7]在本书看来，法律规范不仅要有法律要件和法律效果，而且要明确，唯有此，才能对人类社会生活加以规范和调整。就《侵权责任法》第20条“由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”的规定而言，虽称不上是“毫无作为行为规范或者裁判规范之可能性的无头型僵尸法条”，但法律条文必须创造“可司法的权利义务内涵”，“实际情况”是一个抽象的概念，不能为受害人请求损害赔偿提供明确的预期，无法为法官裁判提供明确的指引，给法官滥用自由裁量权“留足了空间”。

《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”依照该规定，权利人的人格权受到侵害后未造成严重精神损害时无权请求精神损害赔偿。

（二）评述

但就社会现实观察，由于损害几乎无时不在，如损害赔偿亦无时不存，则人类社会必将面对终日忙碌而为诉讼之“盛况”。果如此，则人人动辄得咎，行为自由与经济自由将受到极大之限制，而从社会观之，如此一来，社会自由亦恐丧失殆尽，社会发展难以为继，人类社会也终将无法存在。于是，从人类社会建立规则之初，便不曾选择对所有损害加以救济，而是在众多的损害之中撷取若干重要者，予受害人法律上之救济权利，而将大量的损害，经由法律之网加以过滤，使其成为人类共同生活所必须忍受之损害而由受害人自行承受，“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来”。^[8] 德国、丹麦、芬兰、瑞典和意大利等均对精神损害赔偿有一定的限制。^[9]

实践中，侵害个人信息控制权的损害后果往往比较轻微，因此依照《侵权责任法》第22条的规定，权利人无法获得损害赔偿。

本书认为，只要人格权受到侵犯，均产生精神损害，只不过是严重程度不同。《侵权责任法》第22条“忽略轻微损害规则”最大限度地保障了行为人的自由，但造成部分权利人的个人信息控制权得不到任何尊重和救济而沦为“裸权”。在上述规定之下，权利侵害与权利救济发生根本性断裂，并事实上造成了权利人之间的不平等。一刀切的禁止对轻微精神损害赔偿是立法懒惰的表现。同样是精神损害，在损害严重的情况下可以请求赔偿，在损害轻微的情形下却无权主张赔偿，在受害人之间形成明显的不公。个人信息滥用行为往往涉及众多受害人，对个体而言损害后果可能是轻微的，但就整体而言，损害后果是非常严重的。立法懒惰的结果一方面导致权利人无法获得有效救济，另一方面无法发挥侵权法的遏制损害再次发生的功能。

有权利侵害就存在损害，有损害就应该有救济，因此要求“严重”毫无必要。严重程度只影响赔偿数额，不能决定权利人损害赔偿请求权的有无。