现行渎职罪的立法缺陷

(一)现行渎职罪的立法缺陷

1.关于渎职罪主体的立法缺陷。

1997年修订的刑法对1979年刑法的渎职罪的主体作了重大修改，将渎职罪的主体由原来的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”(故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪除外)，非国家机关工作人员不能作为渎职罪的主体。在渎职罪中，有些主体是一般国家机关工作人员，如《刑法》第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪，《刑法》第406条所规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪等;有一些主体是特定国家机关工作人员，如《刑法》第400条的私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪，第409条的传染病防治失职罪等。刑法对渎职罪主体范围的这一修改，旨在强调国家机关工作人员责任重大，以加大对其渎职犯罪的打击力度。然而，笔者认为，现行刑法关于渎职罪主体的规定仍然存在着以下不足:

(1)刑法只是在第93条规定了国家工作人员的定义，而未能对国家机关工作人员作出明确的定义，以致对国家机关工作人员的理解上产生了混乱。《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”由于该条的立法表述不够明确，致使对国家机关工作人员的理解上存在着一定的混乱，因为按照1997年刑法的立法本意，只有在国家机关中从事公务的人员才是国家机关工作人员，但该条第1款规定:国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。这样，“国家工作人员”和“国家机关工作人员”便成为相同的概念。以此类推，该条所说的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”也可以理解为“以国家机关工作人员论”，如果这样理解，第93条第1款和第2款规定的所有人员都可以成为渎职罪的主体，这显然有违立法者此次修订渎职罪的意图。⁽¹³⁰⁾

(2)由于刑法未对国家机关工作人员的范围作出明确界定，再加上现阶段我国所特有的人事制度，致使在司法实践中有些单位、机构和组织的工作人员是否可以按照国家机关工作人员对待存在很大的争议，从而妨碍了对渎职犯罪的预防和惩治。如在中国共产党、各民主党派、工会、妇联等单位中从事公务的人员，国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计人员，在一些行使政府行政管理职能的事业单位中从事公务的人员，他们在从事公务中严重渎职并致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，能否认为其属于国家机关工作人员而适用《刑法》第397条规定追究其刑事责任，在刑法理论界和司法实践中一直是一个争议不休的问题。

(3)刑法第九章渎职罪中一些条款所规定的主体与司法实践中的发案主体不完全符合，导致罪名虚置，以致不能发挥其应有的作用。例如，《刑法》第405条第2款所规定的违法提供出口退税凭证罪，其犯罪主体是税务机关以外的其他国家机关工作人员，而实践中徇私舞弊提供出口收汇核销单的主要是银行等金融机构工作人员。显然，这些人员不属于国家机关工作人员，无法追究其违法提供出口退税凭证罪的刑事责任;又如《刑法》第409条所规定的传染病防治失职罪，第419条所规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪，其犯罪主体分别是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员和国家机关工作人员，而实践中发案主体主要分别是卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员和博物馆、纪念馆、展览馆等事业单位的工作人员，因发案主体不是国家机关工作人员，无法追究其刑事责任，从而使得该罪名形同虚设。⁽¹³¹⁾与此相类似的罪名还有第403条所规定的滥用管理公司、证券职权罪;第408条所规定的环境监管失职罪;第413条所规定的动植物检疫检验徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪;第418条所规定的招收公务员、学生徇私舞弊罪等。

(4)刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员后，对非国家工作人员的具体渎职犯罪采取列举的方式分别在第二章、第三章和第七章中加以规定，然而其具体的条款又十分有限，并未能将所有非国家工作人员渎职犯罪行为都包括进去。因此，导致司法实践中大量存在的非国家机关工作人员的渎职犯罪行为失去了追究刑事责任的依据，出现了立法的真空。

(5)《刑法》第398条第2款将非国家机关工作人员规定为渎职罪主体有欠协调，破坏了渎职罪主体为国家机关工作人员的统一性。立法者出于立法技术上的考虑，将各种行为主体的泄露国家秘密的犯罪统一规定在一起，虽然有一定理由，然而把职务型犯罪与非职务型犯罪规定在一起，难免破坏了本章犯罪主体的协调一致性，与章罪名也不相符。因为，尽管非国家机关工作人员同样有保守国家秘密的义务，当其违背国家有关保密制度，造成了严重后果，虽然也是一种犯罪行为，但此种犯罪与本条所规定的职务型犯罪是有很大区别的，它不是渎职犯罪。

2.关于《刑法》第397条的立法缺陷。

《刑法》第397条通过两款规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，该条立法存在着以下缺陷:

(1)罪状描述过于简单，罪过形式不明确。刑法对滥用职权罪和玩忽职守罪的罪状采取简单罪状，由于表述过于简单，对该罪的主观罪过和行为特征都缺乏具体明确的描述，从而造成了理解上的歧义和执法上的混乱。⁽¹³²⁾比如，该条同时规定了滥用职权罪与玩忽职守罪两个罪名，但由于刑法对两种犯罪的罪过形式缺乏明确的规定，以至于对于滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式，自刑法颁布以来，刑法理论上就一直存在分歧。例如，有的认为滥用职权罪的主观方面是故意，玩忽职守罪的主观方面是过失;有的认为滥用职权罪与玩忽职守罪的主观方面都是过失;有的认为滥用职权罪与玩忽职守罪的主观方面一般是过失;有的认为是一种复合罪过形式，既可以是故意，也可以是过失。由于该条立法上的模糊规定，不仅导致了刑法理论上认识的分歧，而且也导致了司法实践中定罪量刑的混乱。

(2)将滥用职权罪和玩忽职守罪同时加以规定，并设置相同的法定刑，有悖罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则，其不仅体现在刑事司法的过程中，也是刑事立法必须遵循的原则。故意与过失作为两种不同的罪过形式，体现了行为人不同程度的主观恶性，其所承担的刑事责任的大小也不一样。同样的危害结果，对故意犯罪的处罚要重于对过失犯罪的处罚，这是刑事立法长期遵循的原则。按照通行理解，滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪，因此，从刑事立法的一般原则来讲，滥用职权罪的法定刑配置理应重于玩忽职守罪的法定刑。然而，现行刑事立法将滥用职权罪和玩忽职守罪规定在同一条款中，并设置完全相同的法定刑，不仅导致刑法理论上认识的混乱，而且导致司法实践中量刑的困难，从而不利于贯彻罪责刑相适应原则。⁽¹³³⁾

(3)《刑法》第397条第2款之规定过于含混，立法意图不明，导致学术界和司法界认识不一。

《刑法》第397条第2款规定:“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处……”如何理解此条款，此款的规定是一独立罪名还只是一个量刑情节，刑法理论和司法部门都有不同的认识:根据最高人民检察院的司法解释，该情形应该独立成罪，其罪名为国家机关工作人员徇私舞弊罪。然而，根据最高人民法院的解释，此款并不独立成罪，仅是第1款之罪的加重情节。对此问题，在学术界同样也存在着独立罪名说和加重情节说的激烈争论。持独立罪名说者认为，“本条第2款增设了徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是修订后的刑法中与滥用职权罪、玩忽职守罪相并列的三大基本渎职犯罪”。⁽¹³⁴⁾王作富教授在其主编的《中国刑法修改与补充》一书中认为，现行《刑法》第397条第2款是对原《刑法》第188条和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第3项的修改，是对徇私舞弊罪的规定。该书还指出，现行《刑法》第397条第2款可以定两个罪名，即徇私舞弊滥用职权罪和徇私舞弊玩忽职守罪。还有论者指出:“徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。”⁽¹³⁵⁾但是，独立罪名说为目前大多数刑法学教科书所不采，例如由高铭暄与马克昌两位教授主编的《刑法学》以及赵秉志教授主编的《刑法学教程》即是适例。⁽¹³⁶⁾该条款之所以会在司法部门和刑法理论界产生如此大的认识偏差，其根源还在其刑事立法本身的模糊，以及逻辑上所存在的矛盾。(4)将滥用职权罪规定为结果犯，不利于对滥用职权罪的惩治，并且也与后面的一些特殊条款的滥用职权罪不相协调。根据刑法规定，滥用职权罪是结果犯，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是滥用职权罪的构成要件。根据相关司法解释，“重大损失”主要解释为致人重伤、死亡或者重大公私财产损失，这对于以过失为罪过形式的玩忽职守罪而言可谓恰当，但对于以故意为罪过形式的滥用职权罪来说很不合适。一是与渎职罪所侵犯的客体不相吻合，渎职犯罪的客体是国家机关的正常管理秩序，侵害了国家机关工作人员职务的廉洁性、正当性，而不在于公私财产、人身安全的保护，因此，不应该以公私财产损失、人的重伤、死亡作为定罪的条件。二是不利于防范国家机关工作人员的擅权枉法行为。刑法规定以重大损失作为本罪的构成要件，不可避免地会使某些国家机关工作人员滋生出一种只要不造成重大损失，即使滥用权力，法律也无奈何我的阴暗心理。三是与后面的一些特殊条款的滥用职权罪的成立条件不相协调。针对滥用职权的犯罪行为，现行刑法中除了滥用职权罪这个具体的罪名外，还存在着针对某一特定国家机关的工作人员或针对某一特定的滥用职权行为所设立的特殊情形的滥用职权罪。而在这些特殊条款的滥用职权罪中，不少是以“情节严重”而不是以“重大损失”作为构成要件，如第399条的民事、行政枉法裁判罪，第402条的徇私舞弊不移交刑事案件罪;有的甚至连“情节严重”的要求都没有，如第399条的徇私枉法罪，第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等。

3.刑法将“徇私”、“徇情“、“徇私舞弊”作为许多渎职罪的一个构成要件加以规定不妥。

刑法关于渎职罪的立法中，很多条款都有“徇私”、“徇情”或“徇私舞弊”的规定，其中，除第397条的“徇私”是作为加重情节来处理外，其余都是作为犯罪构成要件加以规定的。刑事立法将“徇私”、“徇情”、“徇私舞弊”规定为渎职罪的构成要件，既与现行犯罪构成理论有冲突，在司法实践中也缺乏可操作性。其理由是:

第一，无论“徇私”、还是“徇情”、“徇私舞弊”都是犯罪的动机，是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或内心起因。犯罪动机不作为犯罪构成要件，是现代刑事立法一直遵循的原则。

第二，在渎职罪相关立法中，“徇私”、“徇情”、“徇私舞弊”在有的罪名中是作为犯罪构成要件加以规定，有的则是作为加重处罚情节加以规定，在有的罪名中，“徇私”、“徇情”、“徇私舞弊”既不是犯罪构成要件，也不是一个量刑情节。因此，导致刑法对同一性质的犯罪行为设罪标准上不统一。

第三，渎职犯罪的社会危害性在于它严重破坏、干扰国家机关的正常管理秩序，侵害了国家机关工作人员职务的廉洁性、正当性，而不是犯罪人动机的恶劣性。如徇私枉法罪只要行为人“对明知是无罪的人而使他受追诉、明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的”就是徇私枉法罪，就应该定罪，而不应把行为人枉法的动机作为定罪的一个要件。

第四，将“徇私”、“徇情”、“徇私舞弊”作为渎职罪的构成要件，在司法实践中难以操作。因为“徇私”、“徇情”、“徇私舞弊”是一种内心活动，要收集固定作为证据使用几乎不可能。

第五，“徇私”、“徇情”、“徇私舞弊”不作为犯罪构成要件是国外有关渎职罪的立法通例。如法国刑法典第二章由公职人员实施的危害公共行政管理罪中，都没有要求以“徇私”为条件。⁽¹³⁷⁾

4.不必要的特殊条款设立过多，罪名繁琐，造成条文不必要的臃肿。

刑法对渎职罪的立法采取一般性条款和特殊性条款相结合的模式，在刑法中除了滥用职权罪和玩忽职守罪这两个一般性渎职罪名外，还存在着针对某一特定国家机关的工作人员和某一特定的渎职行为所设立的特殊情形的渎职罪。如针对滥用职权的犯罪行为，除了滥用职权外，还有第402条规定的“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，第403条规定的“滥用管理公司、证券职权罪”，第410条规定的“非法批准征用、占用土地罪”和“非法低价出让国有土地使用权罪”，第412条规定的“商检徇私舞弊罪”，第413条规定的“动植物检疫徇私舞弊罪”，第415条规定的“放行偷越国(边)境罪”，第414条规定的“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”，第416条规定的“不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪”和“阻碍解救被拐卖妇女、儿童罪”以及第418条规定的“招收公务员、学生徇私舞弊罪”11个罪名。在玩忽职守型的犯罪方面，我国刑法除规定了一般性的玩忽职守罪外，又规定了国家机关工作人员签订、履行合同失职罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪。现行刑法关于滥用职权和玩忽职守犯罪行为的不必要的特殊条款设立过多，罪名繁琐，造成刑法不必要的臃肿。刑法之所以在法律已经对某一类社会关系作出了保护后，而设立特别条款对这类社会关系的某一特殊社会关系作出特别保护，主要是因为本类社会关系中的某一种社会关系与其他社会关系相比，有着特殊的重要意义，从而需要法律对此作出特别的保护。正是特别法所保护的社会关系重于普通法所保护的社会关系，才又专门用特别法对这种重要的社会关系作出了特别的保护。从应然的角度来讲，依照特别法构成的犯罪重于依照普通法所构成的犯罪，所以，适用特别法优于普通法的原则，事实上是重法优于轻法原则的一种体现。⁽¹³⁸⁾然而，在渎职罪立法中，许多特别条款规定的刑罚完全在一般条款的量刑幅度内，刑罚上体现不出其特殊性，虽然具体罪名的法定刑存在着差别，但是各罪的社会危害性不同，完全可以在一般条款的幅度内通过司法裁量予以解决，没有将其规定为特别条款的必要。另外，刑法这种针对某一特定主体或某一特定事项设立特别条款的滥用职权罪和玩忽职守罪，还容易造成刑法理论和司法实践中的一些不必要误解。如在1997年刑法典中设立徇私枉法罪、枉法裁判罪主要针对刑事审判和民事、行政审判的司法工作人员的徇私枉法行为，这时就有学者提出根据该条款的规定，司法机关工作人员在执行判决中，滥用职权或玩忽职守的行为，根据罪刑法定原则就应该不构成犯罪。立法机关针对这个问题，于是在2002年通过了《刑法修正案(四)》，增补了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪两个罪名。实际上，司法机关工作人员在执行判决中，滥用职权或玩忽职守，情节严重的行为，完全可以按滥用职权罪或玩忽职守罪追究其刑事责任，根本不存在法律适用上的漏洞问题。上述误解的存在，完全是由于过多的特殊条款所造成的不必要误解。

5.渎职罪的刑罚配置有待进一步完善。

刑法对渎职罪的刑罚配置上欠科学，其主要体现为两个方面:

(1)法定刑偏低。根据刑法规定，滥用职权罪的最高法定刑为10年有期徒刑，不少特殊情形的滥用职权罪最高法定刑只有7年有期徒刑，甚至有的罪名最高法定刑只有3年有期徒刑。无论从渎职罪日益严重的社会危害性看，还是从渎职罪从严打击的角度看，都应该提高滥用职权犯罪的法定刑，只有这样，才能充分体现刑法罪责刑相适应的原则，更好地发挥刑事法律强有力的震慑作用。

(2)忽视了资格刑和财产刑。现行刑法对渎职罪的法定刑只配置了自由刑，而缺乏资格刑和罚金刑的配置，这不利于发挥资格刑和罚金刑在惩治和预防渎职罪上的作用，也不符合有关渎职罪法定刑配置上的通例。在国外和我国香港、澳门地区的有关渎职罪的刑事立法中，一般将资格刑和罚金刑作为渎职罪的主要刑种加以配置。如《意大利刑法典》第314条规定:“公务员或从事公务的人员不法侵占因职务或公务所持有的公款或其他动产物品的，或为自己或第三人之利益而窃取者，处3年以上10年以下徒刑，并科4万里拉罚金，宣告有期褫夺公权。”《法国刑法典》规定:法官、检察官或者警官设置包含立法事项的规则，停止或者终止法律的施行，或就法律应否公布或施行之点达成协议，因而干涉立法权的行使者，处褫夺公权。省长、市长或其他行政人员犯本罪的，处以同样的刑罚。《俄罗斯联邦刑法典》第286条“逾越职权罪”的法定刑中规定了“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”的资格刑。我国香港、澳门地区有关渎职罪立法中的几乎所有罪名都规定了罚金刑。