现行刑法关于侵犯知识产权罪的立法缺陷分析

(一)现行刑法关于侵犯知识产权罪的立法缺陷分析

根据有关知识产权的系列国际公约及TRIPS协定的要求，以及知识产权专门立法内容，现行刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”的立法规定尚存在一定的缺陷，其主要体现在以下几个方面:

1.刑法对知识产权保护的范围不够全面。

我国刑法中虽然对四大领域的知识产权犯罪都有涉及，然而与我国现行的知识产权立法以及国际相关公约的要求相比，我国刑法只规定了七个侵犯知识产权罪，罪名设置上过于简单、保护范围不够全面，一些社会危害性达到犯罪程度，按照国际公约要求应给予刑事处罚的侵犯知识产权的行为未纳入刑事犯罪范畴。

(1)在商标犯罪方面，未能将服务商标和未在我国注册的驰名商标纳入刑法保护范围，未能将反向假冒注册商标行为犯罪化，现行的假冒注册商标罪的行为范围过窄。注册商标有注册商品商标和注册服务商标之分，从TRIPS协议与各国商标法的有关规定来看，两种注册商标都是法律包括刑事法律所保护的对象，如TRIPS协议第16条规定:注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中未得到权利人许可在相同或相似的商品或服务上使用与其注册商标相同或相似的标志;若在相同或相似的商品或服务上使用了相同、相似的标志，则应推定存在混同的可能，对于具有商业规模的故意假冒商标的行为，应予刑事制裁。我国《商标法》第4条规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，因此，《商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权行为自然包括侵犯服务商标的行为，也就是说未经商标注册人的许可，在同一种或者类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标，属于商标侵权行为。⁽²⁰⁾而我国刑法关于侵犯商标犯罪的三个罪名的规定，保护范围仅限于商品商标，而对TRIPS协议明确规定的注册服务商标却没有给予应有的保护，形成了立法上的漏洞。

对于驰名商标的特殊保护，在法律上主要是将驰名商标的淡化行为认定为侵权，并给予相应的法律制裁。国际公约和各国法律均对于驰名商标淡化行为加以禁止，如欧共体《协调成员商标立法第1号指令》第5条规定:对于在欧共体某成员国高度驰名的商标，即使商品与服务不相类似，如他人无正当理由窃用该商标的显著特征或知名度，给他人造成损失的，也应受制止。《保护工业产权巴黎公约》1967年文本中也有此类似规定。在英国，对于假冒驰名但未经注册的商标的行为，情节严重，都应追究刑事责任。根据我国现行法律规定，驰名商标淡化行为虽然应当构成商标侵权行为，但却不符合现行《刑法》第213条关于假冒注册商标罪的客观行为特征;对于假冒驰名但未注册商标的行为，情节严重的，依照我国法律规定，既不构成假冒注册商标罪，也不能以商标侵权行为论处。

根据我国商标法的规定，反向假冒注册商标行为，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。该行为不仅破坏了商标专用权的行使，妨害了商标权利人通过商标从事商品竞争，追求经济利益的合法权益，而且造成商品流通秩序混乱，是一种严重的侵权行为。从国外立法上看，葡萄牙、西班牙、加拿大、法国、美国、英国均将反向假冒商标行为规定为犯罪，以追究行为人的刑事责任。比如，澳大利亚1995年商标法第148条明文规定:未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。而我国现行法律未能将该种侵权行为归入刑事犯罪，不利于保护商标权利人的权益，也不利于维护商标管理制度。⁽²¹⁾

根据TRIPS协议第16条第1款规定，商标权人有权制止其他人未经许可而在贸易活动中使用与其注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以免造成混淆的可能。这一点，我国商标法以及大多数国家商标法也都作了规定。我国《商标法》第38条第1项规定，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，假冒注册商标有四种表现形式:①未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;②未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为;③未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;④未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为。但是，根据《刑法》第213条的规定，假冒注册商标罪的行为方式只有一种，即上述假冒注册商标的第一种表现形式，其他三种假冒注册商标的行为不作为犯罪处理。因此，无论从TRIPS协议，还是从我国商标法的规定角度来看，都存在着刑法保护范围过窄的缺陷。

(2)在专利犯罪方面，未能将冒充专利行为、非法实施他人专利的行为以及销售专利侵权品行为犯罪化。由于刑法条文明确规定是假冒“他人”专利，因此，从罪刑法定的角度而言，被假冒的专利应当是他人有效存在的权利。而冒充专利的行为是以非专利产品冒充专利产品，被冒充的对象是事实上不存在的专利。因此，冒充专利的行为未能纳入刑法的保护范围;另外，我国《刑法》第216条规定的假冒专利罪中的“假冒”并不包括“非法实施他人专利”的行为，而只局限于冒充他人的专利号、专利证书、专利文件等。上述对假冒专利罪的理解，在2004年两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也得到肯定。然而，在实际生活中，大量存在的是未经权利人许可，为生产经营目的而制造、使用、销售其专利产品，或使用其方法等非法实施他人专利的侵权行为，至于假冒他人专利标记的侵权行为只是很小的一部分，非法实施他人专利对专利权人造成的危害更大，因而对这类行为作犯罪处理，更能体现对专利权保护的重视。日本、德国和法国等国家就对这种专利侵权行为给予刑事处罚。而我国目前刑法仅规定一个在实际生活中很少发生的假冒他人专利罪而把常见多发的非法实施他人专利的行为排斥于刑法调整范围之外，显然保护范围过窄。

在我国现行的知识产权犯罪体系中，对于商标犯罪和著作权犯罪，都相应地将销售侵权商品或复制品的行为予以犯罪化，而唯独对于故意销售专利侵权品的行为，我国刑法未予规定。⁽²²⁾

(3)在著作权犯罪中，未能将非法出租侵权复制品行为及严重侵犯著作权人身权的行为纳入刑法规制范围。大多数国家的著作权法均将非法出租侵权复制品的行为纳入刑法规制范围。因为，实施非法出租侵权复制品行为，在行为性质上及危害程度上与销售侵权复制品行为具有同一性，不仅都有可能获取巨额经济利益，而且都必然会对著作权人的合法权益造成损害。但是，我国刑法仅仅将销售侵权复制品行为给予犯罪化，而对与销售侵权复制品行为的危害性及其程度相同的非法出租侵权复制品的行为却未能入罪。

从人权保护的角度看，法律保护著作权的真正动机还在于保护著作权人通过著作权获得的人身利益，因而在一些国家的刑事法律中，严重侵犯著作权人身权的行为也构成犯罪。例如，《德国著作权法》第107条规定:“涉及作者自己出于某种原因没有签名，但是是他创作的美术作品原作，尽管作者没有在作品上签名，未经其许可，将作者姓名标示在作品上的人，处3年以内自由刑的刑罚。”意大利的相关法律也有保护人身权的刑事法律内容，如意大利著作权法规定:实施该法第171条的规定，涉及他人不愿公开的作品，或者侵夺作品的身份，或者篡改作品致使损害作者声誉的，处以1年以下监禁或者5000里拉的罚金。这些人身权利的保护也应出现在我国知识产权的刑事法律保护之中。

2.相关著作权犯罪要求“以营利为目的”，主观要件要求过严，这既与TRIPS协议要求不符合，也不利于对知识产权的保护。

TRIPS协议要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对知识产权犯罪的刑罚惩处，至少对有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的行为予以刑事惩处。另外，TRIPS协议还要求，各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚运用于其他侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。从以上规定来看，TRIPS协议关于侵犯知识产权犯罪构成主观要件的规定很简单，只要有侵犯知识产权的行为即构成犯罪，即主观方面为故意，客观方面达到商业侵权规模。我国刑法规定的著作权犯罪，不仅仅要求其主观上是故意，而且还要求“以营利为目的”。在罪状中附加目的要件，立法者的动机是为了缩小刑法打击面，从历史的角度看，其有可取之处。然而，却使一些犯罪行为得不到应有的惩罚，削弱对知识产权的保护力度。特别是在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，即使是许多不以营利为目的的行为也可能给版权人造成巨大的、甚至无法挽回的损害，如将自己购买的正版软件，以增进交流的目的无偿分发给朋友使用或上传到自己的互联网主页上供随意下载的行为等。另外，从程序的角度观察，也因为规定作为主观因素的“营利目的”，徒增公诉机关的证明难度。

3.部分罪状设计不够严谨，相互协调性不够。

比如在主观要件方面，《刑法》第219条第2款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”，这里的“应知”应是疏忽大意的过失心理。这表明根据我国刑法的规定，过失侵犯商业秘密行为也要追究刑事责任，但如此理解，显然有违立法本意，并且也不符合世界各国有关知识产权犯罪的立法通例。

在客观构成要件的设计上也存在相互缺乏协调的缺陷，刑法典对侵犯知识产权犯罪规定了七种具体犯罪，刑法规定的描述性要件却有五种情况，即侵犯商业秘密罪要求“造成重大损失”;销售假冒注册商标的商品罪要求“销售金额数额较大”;销售侵权复制品罪要求“违法所得数额较大”;侵犯著作权罪要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”;假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪，要求“情节严重”。同是销售侵权商品的行为，销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪却分别规定了“销售金额”和“违法所得”两种定罪标准;销售假冒注册商标的商品罪要求“销售金额数额较大”，而销售非法制造的注册商标标识罪则要求“情节严重”。

4.一些罪名设置过于笼统、简单，内容与罪名不相吻合。

我国刑法对侵犯知识产权罪的罪名设置则显得过于笼统、简单，从而使得罪名与内容不相吻合。如《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪包括四种具体的行为，而依我国著作权法对著作权与邻接权含义的规定，这四种行为有的属于著作权的范畴，有的属于邻接权的范畴。具体而言，出版他人享有专有出版权的图书、未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像的行为，不是严格意义上的侵犯著作权行为，而是侵犯邻接权的行为。再比如，我国刑法关于侵犯商业秘密罪客观方面的行为表现形式的规定，与世界各国刑法或者《反不正当竞争法》的规定大致相同，但世界各国均将侵犯商业秘密罪作为类罪加以规定，在其之下根据手段不同设置不同具体罪名。我国刑法将侵犯商业秘密罪作为一个单一罪名，不能科学地揭示不同行为主体、不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异，既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪刑相当原则的要求。⁽²³⁾

5.刑罚配置过于严厉，刑种过于单一。

我国刑法对侵犯知识产权的规定是以自由刑为主，同时规定了罚金刑，但是却存在着三个明显的不合理之处:其一是自由刑刑期较长。根据我国刑法规定，犯侵犯知识产权罪，情节特别严重或者违法所得数额巨大，处3年以上7年以下有期徒刑。其二是偏重于自由刑，罚金刑地位较低，并且都是无限额罚金制。其三是缺乏资格刑的配置。纵观世界各国关于侵犯知识产权罪的立法，其法定刑的设置体现了轻缓化特点，虽然仍采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，但更为偏重罚金刑的运用，同时辅之以资格刑的适用。