滥用行为的确定

三、滥用行为的确定

具有市场优势地位的经营者往往会不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，实施损害消费者利益的行为。纵观各国反垄断法，有的对滥用行为的规定比较概括抽象，有的明确列举了数种典型的滥用行为，但不管采用何种体例，实际操作中对前面所列的各种行为是否属于滥用行为的认识并不存在多大差异。在判定是否属于滥用行为时，主要依据是实施该种行为的目的和实际造成的后果。

市场优势地位滥用的最典型目的是索取垄断高价和设定剥削性的交易条件。处于优势地位的经营者，极可能向市场提供比它实际可能生产数量少得多的产品，而索取与其生产成本相比非常不合理的垄断高价，或者提出种种获取不正当好处，置交易对方于不利的交易条件，其目的可能在于维持垄断地位，或者仅为在无竞争的压力下轻松获取剥削利益。

一些国家和地区反垄断法的设计立足于取代不存在的竞争机制，故要求市场优势地位的经营者必须按照竞争条件下的行为模式行事。例如，德国反垄断法禁止市场优势地位经营者提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件。我国台湾地区竞争法禁止市场优势地位的经营者“无正当理由，使交易相对人给予特别优惠”。可以认为，禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者（包括消费者）利益的保护，不是基于对竞争机制的保护。只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时，过度定价才被认为是违法的。否则，高价的存在必然会吸引其他投资者进入这一领域，从而形成一定的竞争机制。当然，在具体分析时也要考虑新的竞争对手进入市场将面临资金、技术及其他市场障碍。另外，市场优势地位的经营者也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管，比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入。

市场优势地位的经营者以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务这种掠夺性定价行为，也是滥用市场优势地位的重点审查对象。市场优势地位的经营者通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”，“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”，构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止市场优势地位经营者不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格，掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。

认定掠夺性定价的前提是确定经营者的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本，在一定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动成本。平均变动成本加上平均固定成本，构成平均总成本。由于产品的平均边际成本难以计算，通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断经营者定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本，或者虽高于平均变动成本，但低于平均总成本，且市场优势地位经营者具有排除竞争者的目的，即构成掠夺价。如果在不存在市场障碍的情况下，市场优势地位经营者虽将竞争者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场，其收回因掠夺性价格所导致的损失就会面临危险。所以，美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时，要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍，市场优势地位的经营者是否有维持垄断价格、收回损失的可能性。

判断市场优势地位的经营者的搭售行为是否构成滥用，一般应考虑以下要件：（1）市场优势地位的经营者要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性；（2）该搭售是否具备合理的理由；（3）该搭售是否带来反竞争的后果。

通过与交易对方订立排他性交易契约，可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的，也会妨碍下一经济阶段的竞争者进入。美国《克莱顿法》第3条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否被授予专利，商品是为了在美国……使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其他竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”但排他性交易协议也绝非当然违法。欧共体条约第85条第3款规定：“第1款禁止的限制竞争协议，如果可以改善商品的生产或销售，或者有利于推动技术和经济进步，并且可以使消费者从中得到适当的好处，此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度，该限制竞争协议就可以得到豁免。”同样基于此，美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时，并不当然认定协议本身违法，都要考虑协议是否减少或可能减少竞争，这实际上是对正负效益的权衡。

无正当理由拒绝就某商品与特定购买者（消费者）进行交易的行为属于拒绝交易的滥用优势地位。这种情况在拥有网络或其他基础设施的自然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现。故德国《反对限制竞争法》规定，市场优势地位的经营者不得拒绝另一个经营者以适当报酬进入自己网络或其他基础设施，如果该经营者出于法律上或事实上的理由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为市场优势地位的经营者的竞争者从事活动，但如市场优势地位的经营者能证明这种使用因经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。值得注意的是，拒绝交易一样不适用“本身违法”原则，而应采取“合理原则”。

德国《反对限制竞争法》规定市场优势地位的经营者提出的报酬或其他交易条件劣于该市场优势地位的经营者在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件，构成滥用，但该差异在实质上合理的除外。美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细，概括起来有三方面特征：一是强调损害竞争的结果；二是明确规定了数种适用例外；三是继《克莱顿法》之后颁布的《鲁滨逊-帕特曼法》将买受人也纳入了价格歧视的主体。