中国法制史的概念和研究范围

一、中国法制史的概念和研究范围

(一)“中国”语义的范围

中国是中华民族居住、生息和繁衍的广阔疆域。但是，“中国”这一概念的使用，在法制史学科中并没有像实证法学、法理学或宪法学那样从国家要素上予以把握。在这一学科中考察各种法律现象发生、沿革、消亡之地理区域，并不完全等同于现在中华人民共和国的疆域，而是一个随着时间延续而扩展的地理范围。南宋罗泌在《路史·后纪》中记载，神农氏时代，“国土相望，鸡犬之声相闻”。《说文解字》说，国字从“或”从“口”。该字所反映的历史事实是，随着私有制的确立，出现了以武装力量守卫村社领土的现象，这就是“或”即一“戈”一“口”和一“一”(即土地)。在武装村落以外，又建筑了城墙，即在“或”字外边加上一个“口”字，即为国。《周礼·天官》注：“或而围之谓之国。”当时国是非常小的。《广雅·释诂》说：“村，国也。”也就是以武装力量保卫起来的原始村落。《尚书·尧典》记载，尧能够协和万国。到夏朝建立前夕，夏禹在涂山与部落首领盟会。《帝王世纪》记载说：“执玉帛者万国。”^[1]在万国中，所谓中国是指很少一部分进入中原地区的先进部落。夏、商、周三代，中国只指黄河中游以及山东、江淮流域的部分地区。至于其他氏族、部族的部落和国家，就在中国之外。《说文解字》说：“夏，中国之人也。”《尔雅·释地》说：“九夷、八狄、七戎、六蛮谓之四海”，而华夏族住在中间。

法制史学科所考察的中国法制，最初仅指在一个十分有限的地理区域以内，即华夏族内所建立的奴隶制国家法制。成汤灭夏，有3 000余国；周武王克商，有1 773国；周平王东迁洛邑，春秋有1 200国；战国时代，仍有10余国。由于受古代文献资料的限制，这一时期所说的“中国”法制史是对一定部族血缘组织内法律制度的考察，其他的部族未被视为“中国”，而地缘国家的概念尚未引入本学科之中。

秦始皇“振长策而御宇内”，席卷天下，囊括四海，建立了统一的秦帝国。这对考察中国法制的历史有两个意义：其一，“中国”概念的地理位置有了比较明确的范围。凡是在这一疆域以内所建立的法律制度，无论何族政权都成为中国法制史的考察对象。其二，多族多国成为多族的统一国家，使中国的范围从过去依部族来考察发展到依地理位置来划分。凡是遵行中央集权国家所制立法令的一切地方，无论是华夏族居住的地方还是其他族居住的地方，都纳入中国法制史的考察范围。对于入主中原的少数民族所建立的政权，譬如魏晋南北朝时期的后赵(羯、石勒)、前燕(鲜卑、慕容氏)、前秦和后秦(氐族、符氏)、北朝的后魏和北齐以及后周(鲜卑族)，与宋同时期的辽国(契丹族)，金国(女真族)和元朝、清朝，在没有对中原法律传统发生影响之前，我们对其法律制度仅作非常有限的考察和研究；而当它们在建立中央政权后，其法律制度对中国法律传统发生影响时，就纳入本学科的探讨范围。这显然在法制历史的研究中引入了地缘国家的观念。当然，从史实发生来评价，这些进入中原的少数民族政权所制定的法律制度，其思想和制度的渊源直接或间接来源于汉民族，同时，它们的立法和司法实践又进一步充实、丰富和发展了汉族已有的法律制度，因而成为中国法律制度历史的研究内容。

(二)法制：研究对象

“法制”一词，系由日语传入，但无定译，故该词语的运用在涉及法制史学科的内容框架时，存在不同见解，形成了三种说法。

其一，按照法理学的解释：法制是指法律制度在社会生活中的实现和通过法律制度的实现而建立起来的法律秩序，包括立法、司法和守法。按照这一观点，法制史学科不仅要考察各个成文法典的制定，而且要研究法律的实现状态。这对于目前的学科状况而言，实在是一个可望而不可及的要求。中国各代的立法，可以说是繁于秋荼，密于凝脂，即使是执法官吏，也难以全面掌握。《汉书·刑法志》说汉代立法之繁是“文书盈于几阁，典者不能遍睹”。因此判决有相当的随意性，“所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”，这种情况始终未能有效改善。有些朝代即使在建朝之初约法省禁，科条简要，但也无法避免依法生法，终至科条无限。唐朝在修定《贞观律》时，太宗强调说不可以一罪作数种条，“官人不能尽记，便生奸诈……若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条”^[2]。但这个朝代中期以后也逐渐出现条文繁多、官吏奸诈的情况。《大唐诏令集》多有皇帝诏令缓刑的记载，说司法机关“肆行惨虐，曾靡人心”^[3]。因此遍查古代典籍，逐一印证法律文本的社会实现状态，并从中获得真实秩序的描述，是一个浩繁的工程。目前的法律史学界尚无能力完成这一工作。

其二，法制就是法律和制度。这种说法是将法、律、制、度这四个字分指我们今天所说的法律和政治两个方面的制度。法是指刑法制度，律是指法的制定形式，制是国家机关的政令，度是政令所规定的各种行为准则。《左传·隐公元年》“郑伯克段于鄢”中就载有“今京不度，非制也”，是斥责共叔段建城墙超过了一百雉的限度，不符合先王之制。其中度与制分别指行为的准则与规范。法、律、制、度四个字的此解是比较牵强的，因为四个字在古汉语中经常可互换使用。但这一解释符合中国史学界通常把制度一词理解为政治方面的典章制度的语用习惯，所以法制在此种语义中的解释是指政治法律两种意义。这种把法律和制度作为中国法制史研究对象的观点曾经十分流行。按照这种观点撰写的中国法制史著作，其内容包含政治制度和法律制度两个部分，有的还包括经济制度、军事制度、教育制度。譬如，早在新中国成立前著名中国法制史学者陈顾远在所著《中国法制史》中，就考察了政治制度、教育制度、家族制度、土地赋税制度。这种中国法制史教材在当时通行了几十年之久。新中国建立后，法制史教材仍然承袭这种体例，不过在理论解释上采取了从苏联传入的国家与法的理论，认为：第一，国家和法律共同产生，也将同时消亡，负有共同的历史使命；第二，法依靠国家的强制力保证实现，国家与法有着密不可分的关系；第三，中国古代法律的沿革，与各朝代政权的更替紧密相联，只有阐明国家制度的变化，才能解释法律制度演进的原因。这种认识曾被广泛传播，但是随着法学研究的深入，它亟待改进的一面也逐渐被学界认识，认为这是用政治制度史淹没了法律制度史的独立发展。其改进的主要理由是：第一，法律虽然要依靠国家机关的强制力保证实施，但这并不等于说法律制度的研究必须作为政治制度的附属物。第二，法律制度一旦制立，就有相对的独立性，有自己的运转机制和体系。法律改革是通过法律的途径——譬如说立法和实施来实现的，因此法制史的重点应移到法律自身的发展演变上来。第三，每一种法律制度的历史，同时又是法律文化的历史。一定的法律文化历史，决定着一类法律制度的体例结构和外部特征，从而成为特色鲜明的法系。法律文化传统研究要求把它作为一个独立的系统来加以考察，剖析它的起源、继承、沿革和发展，从而获得作为一个独立系统的性质、特征、内容等知识。这就要求我们把中国法制史与其他学科分离开而进行个别考察。这种观点随着中国法制史研究的不断深入而日益被法制史研习者所接受。

其三，“法制”就是法律方面的制度，是关于刑狱、财产、婚姻、诉讼等方面的法律规范体系。法制二字连用作为一个概念，最早见于《吕氏春秋·孟秋》，“是月也，命有司，修法制”。《礼记·月令》也说：“命有司、修法制，缮囹圄、具桎梏。”以后在《管子》、《史记》、《汉书》等史书中，都有法制二字连用的文例。这里所说的法制是指刻在竹简上的判例汇编。在成文法公布之前的时代，官吏审判案件的法律依据是各种案例的汇编，被称为“刑书”或者“常刑”。在秋天审判案件之前，需要重新整理以往的判例，这就称为“修法制”^[4]。作为学科名称和概念，有确定含义的“法制”为日语所借用，表示法律的制定和法典编纂。日本学者在研究亚洲各国法律制度时，将研究中国成文法规和典章制度的著作，称为“支那法制史”。以后，这种法制的用法，从东邻重新返回本土，中国学者也将研究古代法律规范体系、法典制度的著作称为法制史，而不再称法律史、法律制度史或其他专门史。因此，从法制二字的起源以及法制史学科的内部逻辑要求出发，中国法制史以法律制度为研究对象的观点，在国内法史界成为一种通说。按这种方法所确定的研究对象以及对这一对象的法学、史学研究，构成了中国法制史的基本内容。

当然由于现行法律体系与中国古代法律制度的巨大差别，从依存于现行法律体系的学说出发，去辨析剔离古代社会制度体系中“法”、“制”、“律”、“典”各种制度内涵的“法制”含量，仍然有见仁见智的现象。但是以法律制度为研究对象的学科框架，已为现有法制史著作、教材的主流。