电子商务纠纷案件的司法管辖

第一节　电子商务纠纷案件的司法管辖

一、互联网语境对传统管辖权理论与实践的挑战

传统法治建立在现实世界的基础上，主要是人类工业文明的产物，以主权、强制、国家、地域、公民为基本特征和基本连接点。而互联网是一个虚拟的世界，有它自己的语言、交往与行为方式，是平面、开放、无边界的空间。互联网的出现不单单是传送手段的变化，更重要的是它代表着新的社会形态，即信息网络社会的来临。因此，作为新经济、新社会形态代表的互联网，对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑战必然是巨大、深远和全面的。体现在管辖权方面，网络空间的客观性、全球性以及管理的非中心化对于传统的管辖权理论与实践造成了极大的冲击。

(一)网络对传统管辖权理论的挑战

1.网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊

人们用几千年的时间在物理空间中划定了边界、国界，以确定其属地管辖的基础，然而网络空间却无法像物理空间那样将其划分为许多区域，因为网络空间是不可视的，可视的只是Internet的外部设备，但这些外部设备却绝不是确定网络空间界限的标志。那么对于在网络空间中发生的侵权案件如何行使管辖权呢?

2.网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用

当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地，之所以可以成为确定管辖权原则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在网络空间中，由于其本身速度之快、覆盖面之广，使得人们很难确定其与物理空间的联系。

属人管辖原则在物理空间中具备相当的合理性，然而，在网络空间中却很难确定当事人的国籍。你只能知道某一对象的存在和活动内容，但对于活动者的身份等情况很可能一无所知。由于Internet是一个开放的系统，是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份，因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁，国籍作为连结点的地位远不如从前一样，在Internet案件中以国籍作为连结点的意义并不大。

属地性连结点具有确定性和唯一性，这在“物理空间”中是合理的，现代国际法确定一国管辖权的首要原则也是属地原则。但在Internet这一虚拟空间中，国界将不再具有实质的意义。在传统国际私法中，侵权行为地可以成为管辖的基础，而在网络中，侵权行为地的确定要复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆信息中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处。那么传统的管辖根据在网络侵权案件的管辖权确定中真的已无用武之地了吗?

(二)网络对管辖权实践的冲击

在司法实践中，网络对于管辖权的冲击主要体现在选购法院现象的频繁发生上。

选购法院(forumshopping)又称择地行诉，选购法院是原告为了获得司法上的利益而选择一个可能会对他作出最有利判决的法院提起诉讼的行为。因为各国法律不同，在不同国家起诉，判决结果会有很大差异。

选购法院并非Internet中特有的现象，但在网络环境下，选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所共同具有的特点。因为大多数网络案件并不属于专属管辖范围，若干个法院往往具有平行管辖权。就以网上诽谤为例，至少下列国家可以行使管辖权:侵权人所在国(被告所在国)、侵权实施地国、侵权结果发生地国(按最低接触标准，侵权结果发生地国几乎无法计算)、上载诽谤言论的ISP所在国(共同被告)、转发相关言论的ISP所在国(共同被告)等等。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点起诉。而在Internet被普及的短短10年时间里，这方面的危险趋势已初见端倪。由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，在Internet案件中，英国法院无疑成了最佳的选择对象，每年都有大量诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称英国为“国际诽谤之都”。

如果仅仅套用传统的管辖规则，具有平行管辖权的法院将很难预见，自然可供当事人“选购”的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了无限的偶然性与不可预见性，这与传统国际私法强调的可预见性之间充满了矛盾。那么，在网络侵权案件中，当出现管辖冲突时，缓解冲突以及避免冲突的方法又是什么?

二、网络管辖新理论的提出及其问题

(一)新主权理论

新主权理论又称为网络自治论，该理论认为，非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。在网络空间中没有国家、没有法律、没有警察，每个Internet用户只服从它的ISP，而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就像协调纯粹的技术标准一样。网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。

在新主权理论者看来，在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，它完全脱离于政府而拥有自己的权力机构。网络以外的法院管辖当然也被否定。新主权理论强调网络空间的新颖性和独立性，对现实的国家权利持怀疑态度，担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。它们试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。

新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。

(二)管辖权相对论

从世界范围来看，至今仍然没有形成一套可以适用于网络空间的管辖权原则，为了解决网络空间管辖权所处的困境，有些学者提出了所谓的“管辖权相对论”。

该理论的内容是这样的:

第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法;

第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何活动，其程度与方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应;

第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息。

不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论认为，各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。

由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。

(三)网络管辖依据论

网络管辖依据论认为，网址具有相对的稳定性，它在网络空间的位置是相对确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址与管辖区域有一定的联系，特别上与提供网址的ISP所在地区有密切充分的联系，同时网址活动涉及其他网络参加者时，与其他参加者所在地管辖区域产生联系。因此应该将网址作为一种新的管辖权依据。

客观上讲，该理论从传统管辖权依据认定的理论出发，具体的分析和考察了网址的特点，这一进步是值得肯定的，而且美国的司法实践已经有依据网址作为管辖权依据的具体实践。但网址作为管辖权依据有一定的不足:第一，网址只是一种媒介，法院用以行使管辖的根据并不是网址，而是网址之外的“更多的联系”，更明确地讲，是基于是否有侵权结果的发生。第二，这一依据在指导实践中常常造成混乱，如何区分网址类型仍存在着争论，这导致了法律适用中的不确定性。第三，虽然网址在网络中的位置是确定的，但其地位并不等同于现实空间的住所或者居所，上网者完全可以通过技术手段隐藏真实的网址或提供虚假的姓名，地址，电话等个人资料，从而使他人很难通过网址来确定其身份。

总之，纯以网址作为管辖依据是不可行的，美国法院之所以承认网址的法律地位，是因为网络侵权案件大多与网址有关，法院找不到更合理的连结因素而作出的一种无奈的选择。

(四)服务器所在地法院管辖论

服务器所在地法院管辖论认为，服务器位置所在地相对稳定，其稳定性比网址更高;服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置，与虚拟的“网址”相比，其关联度更高。因此，服务器类似于“居所”，由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件，与传统的管辖权原则更容易融合。

这一理论提出的服务器所在地与传统的地域联系紧密，对于确定管辖法院有一定的积极意义，但基于网络的虚拟性，受侵害人能力和智力所及范围内，根本无法确定侵害方的服务器所在地具体位置，确定提出起诉法院存在技术上的困难。因此，在网络侵权案件中服务器所在地仍不能作为独立的确定地域管辖的连结因素。