香港司法管辖权的扩张

作为香港宪政第一案，马维琨案与其说做出了一个法律判决，不如说做出了一个政治判决。它除了宣告香港普通法的有效性，而且宣告：特区法院不能挑战主权者的行为。但是，上诉庭在审查临时立法会的合法性时，实际上已经在审查主权者的行为。由此引发出一个问题：特区法院的管辖范围是什么？　特区法院是否能够行使违宪审查权？

　　（一）温和的司法扩张

　　在马维琨案中，特区政府的大律师冯华健认为，特区法院没有管辖权审理和决定临时立法会的合法性问题，法院只能接受临时立法会及其制定的法律。其依据是基本法第19条的规定：

　　香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。

　　香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。

　　从这个条款的涵义看，香港法院在回归之后所拥有的权力不能比回归前港英政府统治时期所拥有的权力更大。而在1997年7月1日香港回归之前，香港法院不能够依照英国的不成文宪法或香港英皇制诰来决定英国宗主国立法或帝国立法的合宪性。“这是因为英国政府是香港的主权者。依照宪法的等级制，议会的法令和行政决定并不服从香港的英皇制诰，因此香港法院没有管辖权来质疑他们的合宪性。”[32]这样的原则适用于英联邦的澳大利亚宪法和加拿大宪法，也适用于港英时期的香港法院，自然也应当适用于香港特区法院。

　　相反，李志喜大律师认为，法院只要可以解释基本法，就可以审查基本法和全国人大的行为，来决定全国人大建立临时立法会是否适当，这个机构是否符合基本法和全国人大的决定。她进一步指出，法院可以审查全国人大的决定和行为是否与中华人民共和国在《中英联合声明》中所宣称的基本政策相一致。

　　面对诉讼双方两种不同的立场，陈兆恺法官认为：

　　我同意冯华健先生提出的主张，地区法院没有管辖权来审查主权者通过的任何立法或法令的有效性。简单说来是没有这么做的法律基础。很难想象香港法院在英国统治下能够挑战英国通过的影响香港的某个议会法案或女王在枢密院做出某个影响香港的法令的有效性。但是，我没有找到任何权威能够禁止法院至少审查这样的立法或者帝国法令是否存在，其范围是什么，在香港所做的是否符合这样的立法或帝国法令。事实上，在我看来，香港法院的职责就是确保这些立法或帝国法令的执行，如果为此要有进行任何审查，法院就应当进行这样的审查。

　　在本案中，我同意特区法院不能挑战全国人大设立筹委会的决定、解决办法或理由的有效性。这样的决定和解决办法是主权者的行为，他们的有效性不接受地区法院的挑战。在我看来，特区法院也不能审查筹委会在行使全国人大赋予的权威和权力来执行主权者的决定和解决办法时，究竟为什么要设立临时立法会。

　　但是，我认为特区法院有管辖权来审查主权者或其代理机构的行为的存在（而不是有效性）。事实上，如果本案中涉及了这样的问题，法院不这么做就是失职。[33]　可见，基于主权者与地区法院的政治关系，陈兆恺法官认为特区法院作为地方法院，不能审查全国人大及其常委会作为主权者的行为。但他坚持认为，特区法院具有两项审查权：第一，为了执行主权者的法律而行使审查权，也就是说可以依据全国人大的法律来审查其他的等级位阶比较低的法律，这意味着特区法院可以依照基本法来审查特区政府的法律是否有效。这是一个实质性的违宪审查权，尽管陈兆恺将这种权力小心翼翼地局限在特区的范围内，而不涉及主权者的法律或行为。

　　第二，对于主权者的法律或行为，特区法院虽然不能审查其实质有效性，但可以审查其事实上是否客观存在。也就是说，法院虽然不能审查全国人大决定成立筹委会以及筹委会依据人大决定组建临时立法会的行为是否在实质上有效，但可以在事实层面上全面审查全国人大授权筹委会组建临时立法会所包含的各种事实是否符合其要求。如果我们在法理上把所谓的“有效性审查”与“事实审查”区分开来，就会发现“有效性审查”类似于是美国宪法上所说的“实质性法律正当程序”审查，而“事实审查”类似于“程序性法律正当程序”审查。

　　正是基于上述司法审查的逻辑，陈兆恺法官认为，法院应当审查如下三种行为：一是全国人大是否决定建立筹委会或授权建立筹委会；二是筹委会是否做出组建临时立法会的决定；三是筹委会是否事实上组建了临时立法会，而且这个临时立法会是不是按照全国人大和筹委会的决定所组建的那个机构。

　　在这三项审查中，前两项审查属于陈兆恺所说的“事实审查”，但在第三项审查中，前一个审查是否组建了临时立法会属于“事实审查”，可后一个审查既有事实审查的成分，也包含了实质审查或“有效性审查”的成分，即特区法院虽然不能审查全国人大和筹委会做出组建临时立法会的决定，但可以审查筹委会组建的临时立法会是否符合全国人大及筹委会的决定。正如陈兆恺法官所言：

　　女王按照《英皇制诰》任命X为香港总督。香港法院不能质疑《英皇制诰》的有效性或她为什么和如何任命X为港督。但我认为，香港法院应当有权审查《英皇制诰》及其内容，来看一看女王是否确实做出这样的任命，并质疑这个在皇后码头上岸的人是不是X，以及他是不是按照任命其为总督的《英皇制诰》的范围来行事。[34]

　　在诉讼过程中，上诉庭的审查已不仅限于对上述三个事实情况的审查，事实上隐含了对全国人大和筹委会做出组建临时立法会的决定的有效性审查，否则就不需要检讨香港回归的历史。对这段历史的追溯意味着法院进行了有效性审查，即人大或筹委会的决定回应了基本法中没有规定的紧急状况，是确保香港平稳过渡的重要手段，因而设立临时立法会的目的是正当的，是符合基本法的立法意图的，因而是有效的。从法律技术的角度看，事实性审查与有效性审查往往交织在一起，当陈兆恺试图避开主权者行为的审查时，实际上以低调而谦逊的方式发起了一场温和的司法革命，不仅巩固了港英时期法院不曾有的对政府法律的实质性审查权，而且赋予了特区法院对主权者行为的事实性审查权或程序性审查权。

　　需要注意的是，尽管律政司法律政策专员冯华健依据基本法的规定，强烈反对特区法院行使违宪审查权，但真正的法律不是法律明确规定的法律规范，而是人们依据法律而形成的事实规范，是不同政治力量的法律规范框架下经过相互博弈而形成的被人们接受的惯例，法律规范不过是不同政治力量进行政治博弈中可以利用的资源或“法律渊源”而已。[35]在香港特定历史背景下，法院行使违宪审查权已经成为难以更改的宪政惯例。这一方面是由于普通法解释法律的传统，为法官的大胆行为提供了便利；另一方面是由于港英政府早在1991年就制定了《人权法案》，并规定法院可以审查与《人权法案》相抵触的法律，在事实上赋予了特区法院的违宪审查权。[36]更重要的是，香港回归之后提供了基本法这样一个完整的成文宪法文件，整个香港社会寄希望于法院依赖基本法来保护香港公民的自由权和香港特区的高度自治。与此同时，中央采取自我约束，不轻易干预香港社会的自由运转，也没有对香港法院的这种静悄悄的扩权现象予以关注或制止。在这种情况下，香港法院就有了足够的空间在实践中形成司法审查的惯例。陈兆恺法官的这种温和司法革命正是在这种背景下自然而然地出现的，其成功之处就在于它是一种温和的、打擦边球式的、小步递进的革命。正如陈弘毅教授在1997年之前指出的：

　　香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道，一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们法定的管辖权，借以维护法治和权利保障等原则；另一方面，不采取过高的姿态，避免法院的角色过于政治化，因为这样可能导致特别行政区政府和中央政府对法院进行立即的反击，届时作为巧妙而脆弱的权力均衡状态的法治制度便毁于一旦。因此，香港法院所需要的不单是丰富的专业法律知识和明辨案性事实的能力，还要有高度的政治智慧。[37]

　　陈兆恺法官在马维琨案中发起了这场司法革命无疑体现了这种“高度的政治智慧”，它不仅巩固了特区法院对特区立法的司法审查权，且在实际中拥有了对按照全国人大及其常委会的决定来审查其行为，即按照人大的决定来审查“筹委会”的行为。这实际上包含了对主权者行为的实质性审查，按照陈兆恺法官的逻辑，特区法院可以审查香港驻军是否按照驻军法行事；审查中央驻港机构的行为是否符合中央的授权以及审查全国人大常委会基本法委员会的行为是否符合全国人大成立这个机构的授权等。这无疑是一个巧妙的革命，把实质性审查隐藏在事实性审查或程序性审查当中，即从法理逻辑上讲，特区法院完全可以以临时立法会超越全国人大给筹委会的授权范围为理由，宣布临时立法会无效。但是，由于陈兆恺法官在判词中明确宣布：“特区法院不能挑战全国人大设立筹委会的决定、解决办法或理由的有效性。这样的决定和解决办法是主权者的行为，他们的有效性不接受地区法院的挑战”，实际上使得这种司法审查受到了自我约束，变得相对比较温和。

　　然而，这种温和、谦逊、低调的革命显然不能满足当时司法领域中激进派的政治要求，尤其是自由派大律师们的要求。他们对陈兆恺法官在该案中的判决提出批评。在他们看来，陈兆恺法官宣布特区法院作为地区法院不能挑战主权者全国人大及其常委会的行为，已给中央干　 预香港的高度自治打开了空间。香港大学法律系的佳日思教授批评判决破坏了香港的高度自治，使“香港俨然成为中国的殖民地”。[38]前基本法草委李柱铭大律师认为这个判词令已足以令其他法官“脚软”，经此一役，香港已“遍体鳞伤”，丧失了高度自治。他认为，在殖民地时代，香港没有高度自治，但现在香港是中国一部分，实行高度自治，若有不清晰的地方，应尽量争取，而不是主动放弃。现在特区政府的心态是不争取高度自治，若将来中央政府收紧对香港的控制，香港前途实在令人忧虑。[39]大律师公会主席余若薇则在题为“主权国何时凌驾法律之上”的演讲中批评马维琨案，认为即使最高立法机关全国人大也应该受基本法的约束，香港法庭有权解释基本法条文，并可宣称宗主国的行为违反基本法而无效。“前线”负责人刘慧卿批评上诉庭宣布特区法院无权质疑中央的决定，即等于宣布全国人大无须理会基本法，可以为所欲为，港人不应坐视不理，任由特区政府放弃香港的司法管辖权。而本案中代理被上诉人的李志喜和吴霭仪大律师甚至认为法庭关于临时立法会的裁决没有法律约束力。

　　马维琨案温和司法革命之所以遭到自由派大律师们的攻击，是由当时香港特定的政治环境所决定的。首先，由于香港曾经是英国的殖民地，中央采取“一国两制”的方针恢复对香港的主权行使的同时，也肯定香港的法律制度基本保持不变，即保持普通法的体系，而这种法律制度使得香港与西方世界更具有共同性。而香港自由派大律师由此可以名正言顺地把香港看做是西方世界的一部分，而不是中国的一部分。因此，他们和西方法律界一直强调香港法律的“国际统一性”（international integrity），即英美普通法的统一性，而不是“国家的统一性”（national integrity）。在这个意义上，我们可以说，香港虽然已经回归，中央对香港恢复了主权行使，但作为一个主权国家的法律并没有统一，司法主权处于分裂的状态之中，特区法院拥有对案件的终审权和对基本法的解释权，而中央仅仅拥有对基本法的解释权，并不拥有对案件的解释权。而在当时港人排斥回归的心态下，强调司法独立、不承认全国人大常委会对基本法的解释权甚至不认同中央的国家主权地位，恰恰是香港自由派试图保持其英美的国际身份而非中国身份的最重要的领地。由此，司法就无形中被赋予自由派大律师和香港民主派人士看做是保持香港的西方身份的重要武器。[40]

　　其次，这起案件并非简单的司法案件，而是中央与特区透过基本法的解释来争夺司法权力的斗争。香港回归前中英两国关于主权与治权之间的斗争，在香港回归之后变成围绕基本法展开争夺管治权的斗争。这种转化恰恰是香港宪政秩序转型的必然要求，即香港回归之后中央与特区的政治关系必须转化为基本法上的关系，而谁掌握了对基本法的解释权，就掌握了对这种政治权力关系的决定权。这就无形中将香港的法律界人士，包括法官和自由派大律师推向了政治舞台。而且这种政治斗争因为香港政治力量版图的变化进一步强化了法院承担的政治功能。

　　在香港回归之后，香港的政治力量版图发生了变化。从基本法设立的行政、立法和司法三个机关的政治力量和政治倾向看，中央掌握着任命行政长官和主要政府官员的主权权力，在“港人治港”、“爱国者治港”的旗帜下，爱国商人出身的董建华出任行政长官，虽然行政长官是按照基本法的规定由选举委员会选举出来的，但中央对选举委员会无疑有着决定性的影响力。主要官员即使不全是忠心耿耿的爱国者，至少也没有公开的反对者。公务员队伍虽然是港英时期保留下来的，但公务员队伍坚持“政治中立”的原则，不大可能挑战中央政府，反而在许多重要领域的施政中需要中央的支持。而立法机构在当时是“临时立法会”，议员都是在筹委会的推动下，由香港社会精英推举出来的，且大多数议员都来自功能界别，总体上是由爱国爱港阵营所控制。这样，香港的政治反对派就只能将与中央对抗的政治力量寄托在司法机构上。正如佳日斯所言，“复杂的选举制度妨碍了对人民的民主教育，并且分裂甚至削弱了公众意见的影响力。立法会只有极少的制衡权力，提案权更是形同虚设。民主的严重缺陷迫使公众转向法院要求协助。”[41]

　　与行政和立法相比，惟有司法领域是一块爱国爱港阵营和中央都无法直接施加影响的独立领地。这一方面是由于特区法院实行司法独立，而且拥有对案件的终审权；另一方面由于法官在任命过程中，司法界自身拥有很大的决定权。而香港法律界大体上都接受了英国的法律教育，在总体价值观上不认同内地的司法体制，不认同人大常委会的法律解释权，甚至不认同中央恢复对香港的主权行使。正因为如此，部分港人把捍卫香港的高度自治、防止中央干涉的责任寄托于法院。

　　法院往往被视为精通普通法的自由派大律师的领地。许多大律师及其支持的团体倾向于民主政治，他们对于不能运用政治制度而感到灰心丧气，并在这种情况下求助于法院。《基本法》内容广泛、条文空泛含糊，为挑战行政和立法的行为提供了大量的机会。国际社会似乎过分注意任何细微的破坏法治的情形。‘全球化’和香港与世界经济的必然联系使‘法治’显得尤为重要，并对司法机构履行其职责提供保护。[42]

　　正是在这种政治背景上，我们才能理解为什么自由派大律师不满足于马维琨案的低调革命。需要注意的是，即使在马维琨案中，尽管黎守律法官支持了陈兆恺法官的立场，但他认为这“不能被看做是结论性的观点”。[42]既然如此，自由派大律师们就急于寻找新的机会来推翻陈兆恺法官的判决，并以更激进的方式来宣布特区法院对主权者行为的司法审查权，从而捍卫香港的高度自治。

　　（二）激进的司法革命

　　两年之后，机会终于来临。在1999年1月29日审结的吴嘉玲案中，特区终审庭的五位大法官对特区法院的司法管辖权进行了全面的论述。首先，终审庭重申了马维琨案中所隐含特区法院对特区立法的违宪审查权：

　　在行使《基本法》所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，倘若发现有抵触《基本法》的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或某行政行为无效。虽然这点未受质疑，但我等应借此机会毫不含糊地予以阐明。行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。[44]

　　在巩固了这项权力之后，终审庭接着处理对主权者行为的司法审查权问题。终审庭一致认为，在这个问题上，马维琨案中上诉庭就特区法院司法管辖权所作的结论是错误的，[45]因为不能把港英时期的旧制度与基本法所确立的新制度相提并论。而终审庭根据新制度下基本法赋予的独立司法权、审判权和终审权（基本法第19条、第80条），宣布对全国人大及其常委会的主权者行为拥有司法审查权：

　　一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为“行为”）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应借此机会毫不含糊地予以阐明。

　　根据《中国宪法》（第57及58条），全国人民代表大会是最高国家权力机关，其常设机关是常务委员会，二者行使国家立法权，故此其行为乃属主权国行使主权的行为。特区法院审核上述二者之行为是否符合《基本法》的司法管辖权是源自主权国，因为全国人民代表大会是根据《中国宪法》第31条而制定特区的《基本法》的。《基本法》既是全国性法律，又是特区的宪法。

　　与其他宪法一样，《基本法》既分配权力，也界定权限，并且订明各项基本权利及自由。与其他宪法一样，任何抵触《基本法》的法律均属无效并须作废。根据《基本法》，特区法院在《基本法》赋予特区高度自治的原则下享有独立的司法权。当涉及是否有抵触《基本法》及法律是否有效的问题出现时，这些问题均由特区法院裁定。因此，全国人民代表大会或其常务委员会的行为是否抵触《基本法》这问题由特区法院裁定，但当然特区法院所做的决定亦必须受《基本法》的条款限制。

　　鉴于制定《基本法》是为了按照《联合声明》所宣示和具体说明的内容，落实维持香港五十年不变的中国对香港的基本方针政策，上述论点便更具说服力。《基本法》第159（4）条订明《基本法》的任何修改均不得抵触既定的基本方针政策。为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》，法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合《基本法》。[46]

　　在此，我们需要注意的不是终审庭所宣布的司法管辖权，而在于得出这种司法管辖权的理由。这个理由其实也来自基本法性质本身的复杂性，即马维琨案中所阐明的国际条约、全国性法律和宪法性文件三种性质的混合。首先，把基本法理解为国内法，认为基本法是根据宪法制定的。这似乎在暗示，特区法院对主权行为的司法管辖权来源于主权者的授权。其次，把基本法理解为规定了权力运作架构和公民权利的宪法，由此强调形式司法审查权的正当性。最后，强调基本法作为国际条约，基本法规定其修改要符合中英《联合声明》中载明的中央对香港的基本政策（第159条），由此法院就有权来监督主权者的行为是否符合国际条约。在这三个理由中，第一个理由和第三个理由不过是一些修辞性表达，在法律上根本经不起推敲。比如在我们国家的宪政体制中，地方法院怎么可以凭借全国人大通过的“基本法律”来审查全国人大及其常委会的行为呢？如果说基本法有国际条约的性质，那么对国际条约的遵守除了主权国的自我约束，就是双边和多边国际关系的约束，一个地方法院怎么可以监督国际条约的实施呢？因此，终审庭惟一的理由就是把基本法理解为宪法，而且是在香港最高的法律，甚至国家主权的行为都必须符合基本法的规定。同时，将基本法理解为是一部美国式的具有三权分立特征的宪法。

　　一旦把基本法完全理解为一部宪法，甚至在香港是凌驾于中华人民共和国宪法之上的宪法，那么任何与基本法相抵触的法律或行为都归于无效，而特区法院又是基本法的解释者，因此就应当由特区法院宣布与基本法抵触的法律或行为无效，无论这是主权者全国人大及其常委会的法律或行为，还是特区其他政府部门通过的法律或行为。这样的法律推理显然是马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案（Mabury v．Madison，1804）中的逻辑。[47]终审庭正是按照这个推理逻辑，从基本法赋予其“司法权”这个概念中“解释”出违宪审查权。如果说马歇尔的这个案件被看做是“伟大的篡权”，那么不可否认的是，香港终审庭正是要通过这种“解释”试图完成这样的“篡权”。[48]因此，该案被内地和香港的法律界人士称之为“香港的马伯里案”，被自由派大律师们看做是香港司法独立的里程碑判决。

　　然而，终审庭以及支持终审庭的自由派大律师们可能没有想到，这样一种司法管辖权无论在法理上，还是在政治现实中都是一种激进的冒险。第一，当终审庭强调基本法的宪法性质的时候，实际上忽略了基本法不过是一种全国性文件，是全国人大制定的“基本法律”，全国人大常委会拥有基本法的解释权。一旦把基本法纳入到国家的基本法律序列中，理解为“在香港实施的中国宪法”，则在全国人大代表大会制的宪政框架下，特区法院作为地方法院不能审查全国人大的法律行为。正是由于中央与地方的这种关系，基本法第19条明确规定“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”这意味着特区法院对于基本法中中央管理的事务没有管辖权，从某种意义上，全国人大及其常委会作为主权者的行为也可以理解为“国家行为”，是不受特区法院的审查的。[49]因此，如果说司法审查在美国这个司法审查为典范的国家中存在着所谓的“反多数难题”（counter—majoritarian difficulty），即任命的法官凭什么审查民主选举产生的立法机关制定的法律问题。那么，终审庭提出的司法管辖权问题在中国的政治语境中，就变成一个地方法院凭什么依据一部国内法来审查最高国家立法机关的行为？

　　第二，即使终审庭具有对主权行为的司法管辖权，司法审查也必须将政治问题排除在外。在美国，政治问题超越于司法审查的“政治问题学说”对司法审查构成了最基本的约束。然而急于确立司法审查正当性的特区终审庭竟然将司法审查权伸入政治领域，当它否定上诉庭对马维琨案中对临时立法会合法性的司法审查结论，就意味着主张主权者在紧急状况下做出的政治决断也属于特区法院的审查范围。这意味着香港的自由派大律师和法官们缺乏起码的政治判断，而只有激进的不顾后果的政治冒进，即把主权者做出的政治行为置于自己的审查之下，以确立特区法院至上的司法主权地位。

　　第三，哪怕按照终审庭的理解将基本法看做是最高宪法规范，那么基本法中规定了全国人大修改基本法的权力，那么终审庭是否要审查全国人大修改基本法是不是符合《中英联合声明》？基本法中规定了全国人大常委会解释基本法的权力，那么终审庭是否要对“人大释法”进行审查？　基本法规定特区法院在审理涉及自治范围外条款的案件中需要就有关条款提请人大常委会解释，并以人大常委会的解释为准，终审庭又如何审查人大常委会的这种解释呢？　基本法规定人大常委会对香港立法会通过的法律进行审查备案，终审庭是否对这种权力也要进行审查呢？

　　终审庭显然没有考虑这些问题，无论是学理问题，还是政治问题。当然作为一项政治宣言，也不需要考虑这些问题。在自由派大律师的支持下，终审庭的大法官们急于要表明一种政治立场，即向国家主权者发起公开挑战，其结果要求“全国人大及其常委会要听命于香港法院”，[50]从而在中央与特区关系中强化特区的“高度自治”，使其变成完全不受中央干预的自治。这种宣战不同于民主派的街头游行、示威活动，而是拥有一种“体制性力量”和“法律正当性”的宣战。由于司法活动的公开性，使得中央与特区之间的政治分歧通过秘密谈判和内部交易妥协的政治解决途径丧失了意义。面对这种公开的政治挑战，中央必须有足够的政治智慧来化解这种挑战。