第二节网络案件司法管辖权的

第二节　网络案件司法管辖权的 法律冲突及解决

一、传统国际民商事案件管辖权确定的根据

国际私法中的管辖权，即国际民商事案件管辖权，是指某一涉外民商事案件应由何国法院来审判。在Internet被广泛使用之前，国际私法中已经具有了一套比较完备的管辖权原则。一个国家对涉外民商事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据(jurisdiction basis)。这里的根据是指涉外民商事案件法律关系的主体或者客体、或者法律关系的事实同法院地国家存在某种联系。由于这种存在，使得这个国家的法院对这些案件享有管辖权。换言之，管辖根据可以理解为一个国家的法院对有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由。国际私法中的管辖根据在不同的法系中有不同的分类:

(一)大陆法系国家

1.以地域为根据

涉外民商事法律关系总是与一国的管辖权具有某种空间上的联系，这种空间上的联系就是所谓的地域基础。国际民商事管辖权赖以确立的地域基础，又有各自不同的表现形式:

(1)以当事人的住所、居所或临时所在地为基础。

世界上绝大多数国家均承认该基础为确定管辖权的依据，它不仅是英美法系国家惯常采用的标准，也为许多大陆法系国家所采用。当然，有些国家采用被告住所地标准，有些国家使用原告住所地标准，还有些国家区别不同情形，分别采用不同的标准。

(2)以物之所在地为基础

这里的物之所在地既可以指诉讼标的所在地，也可以指可供执行的财产所在地。诉讼标的(即当事人诉争的财产)位于一国领域之内，就意味着与该国有着客观的、空间上的联系，这也是一国行使管辖权的重要依据;可供执行的财产一般是指被告的财产，尽管它可能与诉讼争议并无直接的联系，但许多国家都将其作为确立管辖权原则的基础之一，这是因为，只有能有效控制被告的财产，才可以保证判决被实际执行，而被告财产所在地法院对于控制被告财产最为有利。

(3)以诉讼原因发生地为基础

诉讼的原因在一国发生，会导致该国法院对该案件具有当然的管辖权。具体到侵权领域中，侵权行为实施地，侵权结果发生地都可能会成为诉因发生地。

2.以当事人的国籍为根据

这是大陆法系国家确定管辖权原则所惯常采用的基础。尽管各国的具体做法不尽相同，有些国家采用原告的国籍，有些国家采用被告的国籍，但国籍作为一种确定管辖权原则的基础却是不言而喻的。国籍是个人与国家之间一种稳固的法律联系，它可以脱离二者的空间关系而存在，所以各国均不愿放弃属人管辖的原则。

3.以当事人的合意为根据

它是指当事人之间达成协议，将它们之间的民事案件交给他们所选择的某国法院审理。一般来讲，各国都对协议管辖持肯定态度，但各国对于合意的限制程度却有所不同，有些国家的限制较严，而有些国家的限制则较松。

(二)英美法系国家

英美法系国家的管辖制度与大陆法系国家的管辖制度是有很大区别的，这首先表现为，英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼;其次，英美法系的管辖制度是以“实际控制”原则为其基本出发点的。

1.对人诉讼(in personam)

就是解决诉讼当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力也只及于诉讼中双方当事人。诸如合同不履行或侵权行为等引起的诉讼即是。在对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内，且能有效地将传票送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权。这是一种属人管辖权(in personam jurisdiction)。被告的实际出现(virtual presence)，在诉讼州有住所(domicile)、居所(residence)、营业地(place of business)或具有诉讼州的公民籍(citizen)、同意(consent)及在该州内完成一定的行为或其行为在该州内造成影响(effects)都可以成为英美国家属人管辖的根据。尤其是“在该州内造成影响”类似于大陆侵权法中的管辖权理论，但在美国则形成“效果原则”的理论(the effects doctrine)，并进而成为“长臂管辖”的基础。

2.对物诉讼(in rem)

是为维护物权而提起的诉讼，起诉讼目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，该法院的判决的效力不但拘束有关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在法院地内为基础。

二、各国关于网络侵权案件管辖权的司法实践

(一)美国关于网络侵权案件管辖权的司法实践

目前，涉及Internet的案件多数发生在美国。有与美国属于联邦制国家，每个州都有独立的立法权，通过各个州司法实践中网络案件管辖权确定的考察和分析，近似于国于国之间的实践，因此美国天生就具有冲突法发展的土壤。迄今为止，在美国发生的网络管辖权案件，无论是内容的丰富程度，还是案件的多样性，都是其他国家所无法望其项背的。

1.涉及网址的典型案例

(1)涉及“消极的网址”(Passive web site)的案件，这类案件又分为两类，第一类是法院认定有管辖权的案件，第二类是法院认为没有管辖权的案件。

第一类:法院认定有管辖权的案件有下列具有典型代表性的案件:

A.Inset Systems，Inc.V.Instruction Set，Inc.，937 F.Supp.161(D.Conn.1996)

本案案情如下:一家位于康涅狄格州名叫Inset的软件公司，认为一家位于马萨诸塞州名叫Instruction的技术公司在其网页上使用了侵犯Inset商标权的域名，在康州法院提起侵权诉讼。被告基于其在康州没有办公场所和雇员的事实提出法院对此案没有管辖权。根据康州的“长臂管辖法”(long-armstatute)，法院对于经常在本州招揽生意的非本州居民享有“特殊管辖权”(specific jurisdiction)，唯一的要求是符合美国宪法第十四条修正案的正当程序的要求。康州法院经审理发现，被告的网页至少在过去的6个月里，持续不断的被用来招揽生意，大约有一万名康州居民可能受到影响，法院认为其对本案具有管辖权。法院认为其对于管辖权的假设并没有违反正当程序要求的与法院地有“最低限度的接触”(minimumcontacts)。至于何谓“最低限度的接触”，美国联邦第八巡回法院确立了五个检测标准:与管辖区接触的性质;接触的数量;接触的原因;州法院就此开庭对本州的利益帮助以及双方方便原则。法院认为，既然被告建了一个网页，能被全美国的任何人包括康州的用户接触，被告就应该合理地预见到它可能由于它的行为而在该州被诉，根据康州“长臂”法案和“最低限度接触”原则，法院拥有管辖权。

B.Marits Inc.V.Cybergold Inc.，1996 U.S.Dist.Lexis 14978(D.Mo.August 19，1996)

本案案情如下:Marits公司是一家加利福尼亚的公司，它在该州拥有网址。Marits公司在网址上提供了一项有关新服务的广告，期待Internet用户看到，并成为其潜在的顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址，其中多数是位于密州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向苏里东区法院起诉，控告Marits公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。Marits公司认为密州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院放弃管辖，拒绝受理。密苏里州东区法院于1996年8月19日作出裁决，认为被告仅有Internet与密州联系的方式满足了密州的长臂法案及美国《宪法修正案》第十四条之适当程序条款(due process)所规定的管辖权要件，因而密州法院享有管辖权。

法院裁定没有管辖权典型的案件如下:

A.Mcdonough V.Fallon Mcelligott Inc.(1996)

本案案情如下:居住在加利福尼亚州的Madonough向加州南区法院起诉，控告Fallon公司在广告中使用了他的体育照片，侵犯版权。Fallon公司是一家在明尼苏达州注册的广告公司，在因特网有一个网址，这一网址上的广告可以被包括加州人在内的所有进入因特网的人看到。1996年8月5日，加州南区法院以管辖权不充分为由驳回此案。法院认为，在因特网上保留一个可以被加州人使用的网址的事实本身不足以构成足够的联系从而构成对外州公司的司法管辖权，“因为全世界共享网络，同意网上访问构成足够联系从而建立管辖权的作法会削弱当前的管辖权要件，本法院不愿走到这一步。”

B.Bensusan Restaurant Corp.V.King，1997 U.S.App.Lexis 23742(2d Cir.Sept. 10，1997)

本案案情如下:被告King是位于密苏里州的一个网站的拥有者，它在网站上为其名为“蓝记号”(the Blue Note)的爵士乐俱乐部做广告，而纽约有一家同名的爵士乐俱乐部早已举世闻名，纽约俱乐部的拥有人遂向纽约州法院起诉，控告被告侵犯商标权。纽约州法院认为，保留一个可被全世界访问的网站，如果没有进一步行为，就不能认为是指向纽约的，被告在网站上所做的广告，并不构成在纽约州出售演出票的要约，因为纽约州的Internet用户只有向密苏里的售票处购票并前往该州取票，才能参加被告俱乐部的演出。所以，在没有更多联系(withoutmore)的前提下，纽约州法院不能行使管辖权。

C.Cybersell，Inc.v.Cybersell，Inc.，130 F.3d 414(9th Cir.1997)

本案案情如下:亚利桑那州一家网络咨询和营销服务公司，拥有一联邦注册商标“Cybersell”，认为另一家位于佛罗里达州同名的商业咨询公司在网上使用“Cybersell”这一名称的行为侵犯了其商标权。法院认为，佛罗里达的公司并没有通过互联网在亚利桑那州从事任何商业活动，被告所作的只是在互联网上设置了一个消极的主页(passive home page)，无疑，任何人在任何地方都可以登陆这一主页，从而了解被告所提供的服务，但从这一事实本身，无法推断出被告有意向亚利桑那州的居民招徕生意。既然被告在亚利桑那州没有客户，也没有任何证据证明，除原告外在亚利桑那州还有任何人曾看到过这一网页，如果没有“更多的联系”(Something more)，法院对于本案是没有管辖权的。

在No Mayo-San Francisco v.Charles Memminger，et al.，1998 U.S.Dist.Lexis 13154(N.D.Cal.，August 20，1998)案中，加利福尼亚州地方法院接受了第九巡回法院在Cybersell，Inc.v.Cybersell，Inc.案中的观点，认为:“仅仅是将其他人的商标注册为域名，或作为一个网址置入Internet，并不足以使在一个州定居的当事方受其他州法院的管辖，除非有‘更多的联系’。”

D.Conseco，Inc.，et al.v.Russ Hickerson，No.29A04－9802－CV－85，1998 Ind. App.Lexis 1328(Indiana Court of Appeals，August 14，1998)

本案案情如下:该案中，被告Hickerson是得克萨斯州的居民，原告Conseco公司和及其子公司Philadelphia Life声称被告在其网站上发表的言论构成了诽谤，因而向Conseco总部所在地的印第安纳州联邦地方法院提起了诉讼，认为法院可以依据侵权行为发生的结果而对非居民行使属人管辖权。法院驳回了原告的请求，因为被告与印第安纳州仅有的联系就是通过了他的网站，这并不足以构成“最低限度接触”。

E.Steve Bochan v.Ray La Fontaine，Mary La Fontaine，Robert Harris

本案案情如下:在该案中，原告系弗吉尼亚州的居民，他宣称居住在得克萨斯州和新墨西哥州的被告通过从得克萨斯和新墨西哥在互联网的新闻组中置入了损害其名誉的言论对其实施诽谤，从而构成了对其的诽谤。他要求法院对非弗吉尼亚州的被告行使管辖权。弗吉尼亚州东部地区法院指出，尽管此案从表面上看来与法院地的联系是消极的，但因为原告生活在弗吉尼亚州，该言论已经对原告的名誉造成了影响，该行为的主要“后果”发生在弗吉尼亚州，这已经构成了“最低限度接触”，因此被告应该可以预见到弗吉尼亚州法院对此是有管辖权的。

(2)涉及“积极的网址”(active web site)

本案案情如下:A.Panavision Int‘l.v.Toeppen，938 F.Supp.616(C.D.Cal.，Sept.20，1996)

本案中，原告以被告注册的域名侵犯了其商标权和不正当竞争向加利福尼亚州法院提起诉讼，后上诉至第九巡回法院。第九巡回法院作出判决如下:法院首先确认如果没有其他原因，仅因为被告拥有一个网址能在特定的管辖区域内被登陆，是不足以建立起普遍管辖权的。但法院认为其对本案有“特殊管辖权”。原因如下:第一，被告试图敲诈原告并知晓原告是位于加州的事实满足了“有目的的利用”的要求;第二，基于同样的理由也可以推知本案的争议是由被告和法院地相关的活动引起的;最后，法院又列举了七项不同的因素以证明被告在加州进行诉讼并非不合理。法院还特别强调本案与Bensusan Restaurant Corp.v.King案以及Compuserve v.Patterson案是不同的。

B.Zippo Manufacturing Co.V.Zippo Dot Com，Inc.，952 F.Supp.1119(E.D. Penn.，Jan.16，1997)

本案案情如下:加州一家名叫Zippo的网络新闻服务商注册了域名“zippo.com”、“zippo.net”和“zippo-news.com”，宾夕法尼亚州另一家名叫Zippo的灯具制造商由此在本州提起了商标权侵权诉讼。被告辩称其在宾州无办公场所、雇员及代理人，只是在它的互联网主页上刊登了服务广告，能被宾州居民所接触。然而法院发现被告不仅仅是在互联网上发布广告，实际上被告向宾州约300名订购者出售了密码，并且，为优化服务，被告在宾州与互联网接入服务提供者签订了7份合同。法院审理认为，网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上(sliding scale)考虑，这个滑动的标尺与已经发展完善的属人管辖原则是一致的。在标尺的一端，是被告通过Internet明显地为了某些行为，也就是积极存在的网址，在这种情况下，法院的属人管辖是适当的;在标尺的另一端则是消极存在的网址，仅仅用于发布信息，对于这种情况，法院几乎不能行使管辖权;而位于标尺中间的是互动的网址(interactive web site)，也就是说在使用者与电脑中心之间存在着交互活动，在这种情况下，法院的管辖权则取决于交互活动的“认定标准与性质”。

(3)涉及“互动的网址”(interactive web site)的案件:

涉及“互动的网址”的典型案例是Millennium Enterprises，Inc.，d/b/a Music Millennium，etal.v.MillenniumMusic，etal.，Civ.No.98－1058－AA(D.Or.Jan.－，1999)

本案案情如下:原告在俄勒冈州有两个名为Music Millennium的音像零售商店，消费者可以通过Internet、电话购买或邮购商品，被告在被卡罗来纳和南卡罗来纳分别有名为MillenniumMusic的音像专卖店，并且创办了一个网站，使消费者可以通过网站购买产品并获取相关信息。原告认为被告使用MillenniumMusic侵犯了其Music Millennium的商标权，从而向俄勒冈州地方法院提起诉讼。而被告认为，俄勒冈州法院缺乏行使属人管辖权的基础。法院依据Zippo案的判决分析发现，发现被告的网址是一个互动的网址，只有存在“故意的行为”才可能导致属人管辖权的适用。所谓“故意的行为”是指被告通过其网址与法院地的居民做交易，或者被告的行为通过其网址有目的的指向法院地州。但本案却缺乏这种“更多的联系”，因为被告与法院地居民之间并无买卖，网站也并不是特别针对俄勒冈州的居民，因此法院拒绝采纳Maritz案和Inset案中的推理，从而拒绝行使属人管辖权。

2.对美国司法实践的简要评析

通过对以上的案例进行分析，我们可以看到在美国有关网络侵权案件管辖权的司法实践中，法院仍然处于摸索阶段，还未形成成熟的理论。目前这方面的案例主要限于初审法院的判决，最高法院对此还没有定论，但美国法院已将长臂管辖权扩张至网络侵权案件中却已成事实，只是在具体的管辖基础上还存在分歧。

长臂管辖权(long-armjurisdiction)是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种“最低限度的接触”(minimumcontacts)，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权(虽然他的住所不在该州)，可以在州外对被告发出传票。这就是长臂管辖权的应用。

在历史上，“权力支配”理论曾经在美国法院管辖权基础中占据主导地位，对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。然而经过两次世界大战，美国成为头号经济强国。经济的发展对商业交往的灵活性和便利性提出了更高要求，美国法院开始为其司法管辖权重新定位，其标志是联邦最高法院在1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中对长臂管辖权的确立。该案是美国州际民事诉讼中的一个重要里程碑，成为长臂管辖权萌生的开端，“最低限度接触”标准开始取代传统的“权力支配”理论成为新的管辖依据。长臂管辖权理论表明，即使一个非居民被告没有在法院地“出现”，只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时，法院倾向于对被告行使一种特别管辖权，这就为扩大州法院的管辖权开辟了一条道路。

长臂管辖权在美国确立之后，经过半个世纪的繁衍变化，内容日益丰富。美国以强大的经济实力作后盾，使长臂管辖权呈现出不断扩张的趋势。随着信息时代的到来，美国法院又将长臂管辖权延伸至互联网的案件中。由于管辖基础直接关系到法律的公平、正义、效率和效益，因而在国际民事诉讼中具有重要地地位。作为一项高速发展的新技术，互联网的给社会带来了巨大而深远的影响。任何一项因素被确定为互联网案件的管辖基础，都必须符合法律的基本价值取向，并促进互联网的发展。

美国法院长臂管辖权的本质是域外管辖权，由于它威胁到他国的管辖主权，一直受到其他国家的猛烈抨击。随着人类共同利益的加强，国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势。在信息时代，网络接触无孔不入，长臂管辖权在网络侵权案件中的运用意味着“域外管辖权”的过分扩张，其结果可能导致全球所有法域都对网络侵权案件具有管辖权，造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥，这既有损于国家司法主权，也不利于保护当事人双方的合法权益，甚至引发国际争端。网络接触毕竟只是一种虚拟的联系，它有别于传统的实质意义上的“联系”，把这种接触的管辖权(tag jurisdiction)扩张到网络空间，既违背了法律公正、公平的原则，也会阻碍Internet的发展，与人类的整体利益背道而驰。

美国法院的探索找到了一些合理的因素，但其主张却可能造成网络侵权案件管辖权冲突的泛滥。因此，把长臂管辖权扩张至网络侵权案件中，尽管看上去很美，但由于不可避免地会导致在司法审判领域中霸权主义逻辑的出现和其他国家的抵制乃至是司法报复。但在一定程度上可以说是一种利害并存的司法实践。

(二)其他国家关于网络侵权案件管辖权的司法实践

1.加拿大关于网络侵权案件管辖权的司法实践

加拿大网络侵权案件管辖权理论和实践的典型案例是Braintech Inc.V.Kostiuk(1999 BCCA0169)。在本案中，原告是一家在内华达成立的技术公司，并在不列颠哥伦比亚注册有办事处。它针对一个不列颠哥伦比亚居民在得克萨斯提起诉讼。原告指控被告于1996年在一个BBS上发表的不真实的、虚假的、毁谤性言论损坏了原告的声誉，这些言论发表和传播于美国的得克萨斯州。1997年5月7日，原告在得州地方法院依缺席判决获得了30万美元的赔偿，并试图在不列颠哥伦比亚获得执行。被告上诉至该省上诉法院。1998年4月2日，经过简易审判，被告获得了有利判决。上诉法院作出了自己的判决:第一，简易审判法官没有考察当事人和得州之间是否存在联系，也就是“真实而实质的联系”，对此，他犯有错误;第二，案情表明，不列颠哥伦比亚法院是审理该案的唯一一个“自然的法院”(natural forum)，而得州法院是不适当的法院;第三，礼让并不要求本省法院承认一个缺席判决。

上诉法院指出:“在本案中被告非商业目的的行为，以及实质上没有任何人在该法院辖区阅读到被称为诽谤的材料，足以表明被告只是消极地使用了BBS，发表有关言论的主张不能成立，因为被告只是消极地且短暂地使其言论在网络空间中出现。此种联系并不构成‘真实而实质的联系’(real and substantial connection)。对美国法院来说，这也不构成对一个非居民行使属人管辖的基础。”

加拿大法院对于网络侵权案件的管辖权问题也没有形成系统的理论体系。但从上述案例我们似乎可以看出，加拿大法院利用“真实和本质联系”的方法决定哪个是适当的法院。在这里，我们是否可以作出这样的思考:这种“真实和本质联系”能否被用来限制外国的长臂管辖权，有效地限制外国法院对身为非该外国居民的被告实行属人管辖的范围。然而，我们也可以隐约看到，在判断管辖法院时，只要案件与本国法院有足够的联系，就有尽量使本国法院有管辖权的倾向。而传统的非方便法院的原则在适用时，如果与本国法院的管辖权发生矛盾，该原则通常不能够得到应用。事实上，加拿大法院借鉴美国法院判例较多，到目前为止，还没有自己独立的理论支撑。

加拿大在网络侵权案件管辖权的实践中，还没有超出传统管辖权的实践范畴，运用的基本上都是传统理论和方法，倾向于法院地法院具有管辖权，这在某种程度上对保护本国公民的利益有积极作用，但却不利于整个国际社会的平位协调和相关国际公约的制定。

2.澳大利亚关于网络侵权案件管辖权的司法实践

澳大利亚有关网站与管辖权关系的第一个案例是新南威尔士州的辛普森法官(Simpson J.)于1999年7月2日判决的“Macquaire Bank＆Anor v.Berg”案。

该案案情简单。被告曾就银行中止了与被告的雇佣关系而对原告提起了诉讼程序。到1999年5月，该网站上有含有诽谤原告声誉内容的材料。法院认为被告与这些材料的发布有关。原告希望法院发布禁令阻止被告在该网站上发布诽谤材料。根据有关证据，被告在美国，所有由他从事的导致在该网站上发布诽谤材料的行为均发生在新南威尔士州以外。

辛普森法官认为，尽管法院有权限制发生在或可能发生在管辖范围外的行为，但法院是否行使这样的权利是一个自由裁量的行为。在决定是否行使此项权利时，法院必须考虑诸如是否存在更为合适的法院和所作决定的可执行性等因素。

辛普森法官的判决认为，在一个特定管辖范围内，维护一个可以进入的网站本身并不能赋予法院在该管辖范围内对被告行使管辖权。根据该案中的事实，被指控的诽谤行为涉及在一个“被动”的网站上张贴信息。不过，在分析管辖权问题时，辛普森法官并没有运用一些美国案例中所建议的滑动的标尺(sliding scale)的标准。辛普森法官的判决部分的基于这样的假设，即对发布和传播加以禁止不可能被限制在新南威尔士州。不过，这一因素还不足以说明法院为什么对一个外国被告没有管辖权。如果澳大利亚的法院因为法院的命令实际上不可能被限制在一个特定管辖范围内就在所有的互联网案件中对外国被告拒绝行使管辖权，那么澳大利亚的法院只能在有限的范围对外国的被告行使管辖权。反过来，这将给外国被告通过网络从事在澳大利亚被认为是非法的活动的行为提供了机会。因此，澳大利亚法院不能仅仅因为上述原因就放弃管辖权。

该案只是新南威尔士州法院的单个法官所作的判决，并不能约束上级法院和其他州的法院，而且由于澳大利亚关于网络侵权案件管辖权的案例比较缺乏，我们还不能从中看出澳大利亚法院对网络侵权案件管辖权问题有什么明确的主张。但我们从Macquaire Bank＆Anor v.Berg案中可以看出，澳大利亚法院对此问题持谨慎的态度，它并未像美国那样，将“长臂管辖权”延伸至网络侵权案件中，而是采用“非方便法院”原则对其司法管辖权进行了自我克制。

三、传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃

从目前各国的司法实践来看，各国法院仍然是试图对传统的管辖规则进行分析，使之变通适用于网络空间。在探索网络侵权案件的管辖权时，应该是这样的思路:确定管辖根据——解决管辖冲突——预防管辖冲突。实际上，这也正是在冲突法的范畴内解决问题所运用的思路。

(一)探寻网络侵权案件的管辖根据

1.侵权行为地是否仍然可以成为网络侵权案件的管辖根据

在传统理论中，侵权行为地(包括侵权行为实施地和侵权结果发生地)作为诉因发生地是当然的侵权案件的管辖根据。那么，在网络侵权案件中，侵权行为地是否仍然可以作为一种管辖根据呢?应该说，网络侵权案件中，侵权行为地的确定性比较弱，认定起来十分困难，比如，在BBS上粘贴一项诽谤某家公司或某个自然人的言论，这一侵权行为可以发生在世界上的任何一个角落，其侵权结果也可以产生在世界上的任何一个角落。侵权行为和侵权结构之间往往存在着极其薄弱的关联。从这个角度讲，侵权行为地似乎失去了其作为管辖根据的意义。

是否真的如此?对这个问题不宜给出如此简单的是与否的回答，迄今为止，关于网络侵权案件的管辖权的确定，往往不可避免地涉及网址的定性:网址能否构成确定网络侵权案件管辖权的根据?

对于网址是否构成新的管辖根据，在理论界目前有三种观点:

(1)区分论。借鉴美国的司法实践，把网址分为积极的网址、消极的网址和互动的网址，认为积极的网址可以作为管辖的根据，消极的网址不能作为管辖的根据，而互动的网址需要具体问题具体分析。

(2)否定论。认为仅有网址并不构成与法院地的充足联系，因而网址不能作为管辖根据。

(3)不确定论。认为虽然网址在网络空间具有相对的稳定性，并且在某种程度上与特定的地理空间形成一定的关联度，但这种关联是否充足，还不确定。

从管辖权的有关基本理论我们不难看出，作为确定管辖权的根据，无论是国籍还是地域，它们都具有这样两个特征:一是稳定性，即该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的;二是关联性，即该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。网址存在于网络空间之中，它在网络空间中的位置是可以确定的，它的变更要通过服务提供商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内是可以确定的。信息、网址和拥有人之间的关系也是可以查明的，因而，网址基本满足了稳定性的要求。另外，在Internet中有一个因素是不易改变的，那就是网址，网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位，因此，应当说网址与管辖区域之间具有当然的关联性，这是网址存在的静态事实就能决定的关联。

但是，尽管满足了这两点要求，也并不表示网址可以构成管辖的根据。美国的司法实践一再说明，仅有网址存在并能在法院地被进入这个事实不足以构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。

很多学者在考虑网址能否构成新的管辖根据时一个重要因素是区分消极接触与积极接触。消极接触，例如维持一个BBS，等待上网者的访问;积极接触，例如发送电子邮件等等。对于消极接触自然没有争议，然而在那些所谓有积极接触的案件中，我们发现实践中，管辖的根据经常立足于传统的与法院地具有商业联系的具体管辖理念之上。此类被告除了维持一个完全主动的网站之外，还在法院地从事一些传统交易。这些传统的交易即是我们上文中所提到的“更多的联系”。我们似乎可以从两个问题的答案中认定这种“更多的联系”:倘若没有被告在法院地的行为，原告会受到损害吗?对被告行使管辖权合理吗?由此我们可以看到，网址只是一种媒介，法院用以行使管辖的根据并不是网址，而是网址之外的“更多的联系”，更明确地讲，是基于是否有侵权结果的发生。

网址作为管辖权根据，主要是因为在现实的网络侵权案件管辖权根据的设定中，没有更好的现实根据，这是一种典型的不得已而为之的次优选择。因此，

尽管是网络侵权案件，但事实上并没有出现新的管辖根据，具有决定意义的仍是传统的管辖理念。在网络侵权案件中，侵权行为地仍是人们不变的关怀。只是因为网络的特性，侵权行为实施地难以确定，但稍加分析，我们就可以发现受害人所在的侵权结果发生地却十分容易找到。这就引出了我们下一个问题－原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖根据。

2.原告所在地能否成为网络侵权案件的管辖根据

在Steve Bochan v.Ray La Fontaine，Mary La Fontaine，Robert Harris(Civil Action No. 98－1749－A)案中，原告是一个弗吉尼亚州的居民，他宣称居住在得克萨斯州和新墨西哥州的被告从得克萨斯和新墨西哥在互联网的新闻组中粘贴了损害其名誉的言论，从而构成了对其的诽谤。他要求法院对非弗吉尼亚州的被告行使管辖权。弗吉尼亚州东部地区法院指出，尽管此案从表面上看来与法院地的联系是消极的，但因为原告生活在弗吉尼亚州，该言论已经对原告的名誉造成了影响，该行为的主要“后果”发生在弗吉尼亚州，因此被告应该可以预见到弗吉尼亚州法院对此是有管辖权的。在该案中，原告所在地法院实施了管辖权，其根据是，原告所在地是侵权结果发生地，可是侵权结果发生地不计其数，但显然原告所在地是与案件有最密切联系的地方。如果我们依此思路分析，会发现原告所在地与和案件有最密切联系的侵权结果发生地往往是重叠的。

另外，在网络侵权案件中，希望以被告住所地作为管辖根据从而达到便于诉讼的目的往往是难以实现的，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。从网络的特性来看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。原告所在地法院为保护本地居民的利益而可能行使管辖权，是被告应该可以预见到的后果。而且从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的主权，更好的依法保护国家和其居民的合法权益，原告住所地在某些情况下理所应当成为管辖的根据。

(二)如何缓解网络侵权案件管辖权的冲突

前面已经提到，大多数网络侵权案件并不属于专属管辖范围，若干个法院往往具有平行管辖权，而各国又都有扩大本国管辖权的趋势，在这种情况下，如果各国法院仅依据本国政策利益的需要对这些案件进行管辖，将使当事人对案件的审理缺乏应有的预见性，即使一国法院对案件行使了管辖权并作出了判决，该判决也可能因为别国法院以管辖权问题认识的差异而拒绝承认和执行。另外，选购法院的现象也会更为频繁地发生。因此，在网络技术还未发育完全、司法实践几近空白的现在，维系网络的整体利益与各国地方利益的平衡，尽可能地缓和网络侵权案件的管辖权冲突是十分现实的问题。那么如何缓解网络侵权案件中日益激烈的管辖冲突呢?或许“不方便法院”(forumnon convenience)原则－这种源于英美法系的、有关限制法院管辖的传统管辖原则，也依然可以缓解网络侵权案件的管辖冲突。

所谓“不方便法院”原则是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法的公正，不能使正义得到迅速有效地解决，此时如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。

Internet的全球性和不确定性在一定程度上扩大了管辖因素的范围，一个网络侵权行为可能被多国法院通过识别而确认管辖权。一国法院在受理一个包含复杂因素的网络侵权案件时，理应考虑到证人的住所和强制证人出庭之程序的可用性，取证的难易程度、出庭的费用、强制执行法院判决的可能性等。如果存在别国法院，同样根据本国法律对该案享有管辖权，该法院实施管辖更具程序上的合理性，且更符合原告诉讼的本意，则受诉法院就应依据“不方便法院”原则，通过中止或撤销诉讼，放弃对该案的管辖。显然，面对日益复杂的网络环境和可能出现的剧烈的网络管辖权冲突，该原则在合理分配国际事务，维护网络世界的完整性方面有十分现实的意义。诚然，“不方便法院”原则的采用很大程度上取决于法官的自由裁量权，法官权力的过分扩大同样会危害司法的公正，影响网络空间的完整，但毕竟法官个人的力量较之于国家的政策力量更易受到规制。如果能确定法官在掌握个人利益和公共利益之间平衡的尺度，面对扩张行使管辖的趋势，“不方便法院”原则对于缓和网络侵权案件的管辖权冲突应是一有效工具。

网络侵权案件管辖权纠纷的最终解决必定要依赖于国际社会的协作，或者说国际公约是我们所期待的目标。然而在为网络“量身定做”法律规范之前，我们应该考虑如何将传统的规则较好地运用其中。我们或许可以考虑将最密切联系原则这一法律选择方法运用于网络侵权案件管辖权的确定之中，对已有的一些管辖根据进行分析并作出判断，最终确定一个最为合理的管辖法院。从某种意义上讲，一些法院在运用“不方便法院”原则时，也考虑到了最密切联系的因素。当然，法律的经济分析，例如当事人的诉讼成本，法院的调查成本等，也是适用不方便法院原则的一个重要原因。

在这里，不难发现，在一项完善的规则创立之前，从个案入手，具体问题具体分析，采取一种较为灵活的方式，才可能使判决更为科学和公正，最终达到实质正义。法律规则的硬性规定必须辅之以适当的外在情势的考虑。一味追求某种确定，最终所可能导致的往往是更高的不确定性，也会因此而造成进一步的不公正。

(三)国际社会对制定统一规则的努力

由于各国行使管辖权的根据种类繁多，大多数国家又都有扩张管辖权的倾向，这必然导致管辖冲突的激化。传统的“不方便法院”原则尽管可以缓解冲突，但它终究不是避免冲突的办法，法院对自身的管辖权进行自我克制，毕竟还是一种理想化的境界。对此，国际社会已开始作出反应。1998年3月，海牙国际私法会议秘书处召开了“民商事国际管辖权、判决的承认与执行”特委会第二次会议。这次会议提出“禁止的管辖权”(prohibited jurisdiction)这一概念，以取代原来的“过分的管辖权”(exorbitant jurisdiction)这一概念的提出显然是必要的。有学者认为，在网络环境下，下列管辖根据应被禁止:

1.当事人的国籍

以国籍行使管辖权的代表是法国，其民法典规定，无论是原告还是被告，只要是法国人，法律关系无论发生在法国国内或国外，都由法国法院管辖。这种“过度的和难以容忍的规则”早就受到严厉而有根据的批判。如果说以国籍作为管辖权依据在身份性诉讼中尚有适用余地的话，由于Internet很少涉及身份关系，该管辖基础确实应加以禁止。

2.被告的出现

这是普通法系国家在对人诉讼中的传统规范，亦因其导致极端的司法实践而招致批评。在网络环境中，被告人不可能实地出现在某一国家，仅仅是推定被告人的“虚拟出现”就主张管辖权则既武断，又会导致严重的管辖权冲突。

3.“最低限度的接触”标准

“最低限度的接触”标准的管辖基础，过分依赖法官的自由裁量，在司法实践中容易造成“长臂管辖”，早已招致有关国家的不满。在网络环境下，要满足“最低限度的接触”更加容易，这无疑会使美国法院可以对大量与之并无实质联系的案件行使管辖权。

上述这些“禁止的管辖权”减少了连接点，因此必定会减少管辖冲突。这在一定程度上也代表了国际管辖权威来的发展方向。在2000年2月28日至3月1日的海牙国际私法会议中，出台了《民商事管辖权和外国判决公约》(简称《海牙管辖权公约》)草案，其中第10条涉及侵权案件的管辖权。虽然一些学者认为第10条的规定并不足以确定许多网络侵权案件的管辖权，但当侵权行为实施地是被告所在地，或当损害结果发生地是原告所在地时，公约毫无疑问是可以适用的。可见，公约中也承认了原告所在地管辖权的合理性。

尽管在既有的国际公约中，有一些用以调节、规范网络管辖权的规定，但对于日益增加的网络案件来说，仅仅依靠这些规定，是远远不够的。这也就意味着，一部网络管辖权公约的出台正当其时，在公约中对网络侵权案件的管辖根据作出统一的规定，并规定解决管辖冲突和有效抑制“选购法院”现象频繁发生的办法。从而最大程度地减少冲突发生的可能性。

四、我国关于网络侵权案件管辖权的立法与实践

(一)我国有关网络侵权问题的司法实践

我国的司法实践中，目前尚未出现涉外的网络侵权纠纷，但是在我国国内已经出现了多起网络侵权案件，其中大多案件涉及网络著作权侵权纠纷，而网络名誉权侵权纠纷也开始出现，如恒生电脑诉讼案、贺冰诉瀛海威侵犯名誉权案以及侵犯域名的纠纷等等。

在我国司法实践中，与网络网络侵权案件管辖有关的问题主要集中体现在以下几个方面

首先，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将原有的规则适用于网络案件似乎是一种必然的选择。在我国司法实践中，法院通常采用扩大解释的方法，扩张“侵权行为地”与“侵权结果地”，使得“侵权之诉由被告住所地或侵权行为地法院管辖”这条传统冲突规则在网络侵权案件的管辖权确立中获得适用的法理基础。尽管从探究立法原意的角度来说，这样的解释在判决当时是无法找到充分的依据的，但事实上，如果从法律解释的社会学进路来看，这种解释道也无可厚非。这种解释进路，类似于美国各级法院将其“长臂管辖权”延伸到网络空间之中所采用的解释方法。

其次，司法管辖权是国家主权的重要构成部分，任何一个国家都不可能放弃在与主权逻辑延伸的问题上行使管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国的公民、法人、其他组织包括国家本身是有利的。在网络侵权案件的管辖权的确定中，这条逻辑同样适用。尽管没有明确的法律规定，但我们大体可以看到，我国的一些地方法院，已经开始在努力为对网络上的特定案件行使管辖权而努力寻找着依据。

再次，网址能否构成新的管辖基础，这不仅仅是一个法律问题，它在很大程度上还涉及技术的发展。即使我国的法院没有明确指出网址可以成为管辖权确定的重要连接因素，但是，它也没有明确地做出否定表示。这事实上也就意味着，我国的法院在面对新技术要素的出现给传统管辖权适用规则提出挑战的时候，已经开始形成一种开放的理论立场去面对这一挑战。

(二)我国的相关立法

需要注意的是，我国迄今所制定出台的与互联网有关的行政法规和行政规章中，并没有涉及管辖权确定的相关规范。但由于我国长期以来盛行通过最高人民法院的创造性司法解释来扩张立法适用的边界和范围，因此，最高人民法院的司法解释，由于其高度抽象性和盖然性的特征，其可被视为我国当前合法存在的一种独特的立法形式。因此，迄今为止，我国唯一的一部与网络案件纠纷解决的管辖权确立有关的立法是我国于2000年11月22日由最高人民法院审判委员会第1 144次会议通过，并自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》的中第一条规定了网络著作权纠纷案件中的管辖权问题。该条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”在这里，“侵权行为地”一词有了新的含义。一般情况下，“侵权行为地”是指“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器，大致属于“侵权行为实施地”的范畴。当以上两地都难以确定时，“原告发现侵权内容的设备所在地可以视为侵权行为地”，这等于把“侵权结果发生地”视为侵权行为地，此时就与《民事诉讼法》的规定基本相同了。可以看出，《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，以侵权结果发生地管辖为例外。

但是此条的规定似乎存在几个严重缺陷:第一，互联网是无国界的，一旦纠纷涉及国外，依照此原则我国很可能就丧失了管辖权，在各国都希望扩大本国管辖权的今天，这样的结果或许并不是我们立法的初衷;第二，这一条中对侵权行为地的扩大解释，其直接结果就是导致享有管辖权法院数量的增加，这也就必然会增大冲突产生的可能性;第三，当国外的司法实践已对积极存在的网址和消极存在的网址作出区分，并且也已得到世界的广泛认同之时，我国的立法中却根本未涉及到此问题，这不得不说是一个遗憾，通过进一步分析，我们可以发现，这一条文实际上还是在死板地套用传统的冲突规则，并没有将其灵活加以适用，使之更好的适用于网络空间。其实我们在立法中，完全可以借鉴美国的司法实践，将“不方便法院”原则以及最密切联系原则引入我国的立法及实践，这样不仅可以有效地缓解冲突，还能够节约资源，提高效率，并最大限度地实现审判的公平与公正。当然，在我国目前存在着大量立法空白的语境中，这条规定的产生还是为此类侵权纠纷管辖权的确定提供了一条可以依据的法律。尽管该条的规定还较为原则且并不成熟，但至少它在一定程度上弥补了我国现行法律中的空白。