加拿大处理儿童诱拐案件的司法实践

三、加拿大处理儿童诱拐案件的司法实践

(一)处理非法迁移与监护权关系的司法实践

Thomson v.Thomson案是加拿大最高法院审理的第一例援引海牙诱拐公约的儿童诱拐案。在该案中，具有临时监护权的母亲将其孩子带到加拿大，违反了不得将孩子从苏格兰带走的临时监护令的条件。就移居或滞留儿童的做法是否非法的问题，最高法院裁定构成非法移居，因为母亲监护令中不得移居儿童的条款使苏格兰法院在确定监护事项方面保留了管辖权。因此，苏格兰法院在移居儿童之前就立刻成为拥有“监护权”(rights of custody)的机构，在公约意义上，该母亲违反这些监护权即构成非法移居。母亲移居儿童的行为虽然没有违反儿童的父亲的监护权，但这确实违反了法院的监护权。⁽¹¹⁸⁾

法院谨慎地将这项非法移居的裁决限制在临时监护的案件中，并建议带有不得移居条款的监护令不应产生法院或非监护父母的监护权。在后来的一个案件中，最高法院在附言中又建议，终局令(a final order)中不得移居的条款并不赋予非监护父母一方公约下的监护权。⁽¹¹⁹⁾但在这方面，加拿大还存在不确定性。安大略和不列颠哥伦比亚的中央机关指出，他们是把终局令中不得移居的条款视为产生了公约下的监护权，要不就是把这个问题留给法院去决定。这与公约第27条相一致，并且与最近海牙国际私法会议特委会上各中央机关报道的实践相一致，只有当申请明显地超出公约的适用范围时，中央机关才可拒绝这种申请。例如在没有满足年龄要求时，由法院来消除针对监护权或儿童惯常居所的申请的任何怀疑。⁽¹²⁰⁾

近年来，不得移居条款或法律和监护权的问题在不少案件中已经出现。尽管没有一个案件解决了在终局令中不得移居的条款是否产生了监护权，这个问题还需要加拿大去解决，但这些案件提出了一些非常有意义的问题，这里仅做简单讨论。

在Thorne v.Dryden-Hall案中，不列颠哥伦比亚上诉法院裁定被英国法院授予居住令(a residence order)的母亲将其两个儿童从英格兰移居到加拿大，已经构成非法。父亲根据英国法取得了接触/会晤令(a contact order)并承担对孩子的亲子责任。根据英国法，母亲未经父亲的同意或法院的允许不能将孩子从该国带走。母亲的居住令不是一个如Thomson案中的临时监护令，因而上诉法院裁定母亲移居儿童的行为违反了英国法院的监护权。⁽¹²¹⁾这个案件与涉及持有不得移居的终局令但没有监护权的父母不同，因为此案中的父亲有连续的亲子责任。但根据加拿大学者贝利(Martha Bailey)的观点，这种区分是无意义的，而这种观点是否能够被加拿大接受还不明确。⁽¹²²⁾

在E.M.M.v.G.A.M.案中，双方父母同意对孩子共同行使法律上的身体监护，但日常生活由母亲来照料。在孩子的健康、教育和福利问题上由双方协商解决，如地址有变化应通知另一方。案件的产生主要是由于母亲未与孩子的父亲协商也未通知对方而将孩子从纽约带到了曼尼托巴。法院根据公约裁定母亲的行为违反了父亲的监护权:无论根据公约还是根据纽约法律，“决定住所的权利”是一个可与“身体监护权”或“生活照顾权”相分割的概念。纽约法律下的“共同法律监护”在公约意义上能够产生“监护权”并包括决定住所的权利。⁽¹²³⁾在一些案件中，由于并不存在非法滞留或没有违反监护权的证据，法院裁定申请人在相应时间内没有监护权并驳回申请人要求返还儿童的请求，或者是根据国内监护法律予以返还。⁽¹²⁴⁾而在Hoge v.Hoge案中，还产生了美洲土著部落是否有公约意义上的监护权的问题。母亲将其孩子带到了加拿大来扶养，与孩子有关系的美洲土著部落反对带走并要求返还。不列颠哥伦比亚上诉法院裁定该部落没有监护权并拒绝返还孩子的申请。⁽¹²⁵⁾

在最近魁北克法院审理的M.A.M.D.v.C.F.H.L.案中，法院肯定了“从诱拐者处进行诱拐”(abduction from an abduction)的行为在公约意义上并不非法。法院驳回了一位母亲要求返还其孩子到奥地利的申请，因为该母亲的移居行为违反了由魁北克法院授予的临时监护令中不得移居的条款。而奥地利法院则驳回了孩子的父亲根据公约提出要求返还孩子的申请。对此，魁北克法院认为:“奥地利法院对母亲的监护权的解释过于狭窄，并与这个问题上占主导地位的国际法律相反。该案中的母亲将孩子从魁北克移居到奥地利是非法的，但父亲接着将孩子从奥地利移居到魁北克并不非法。”⁽¹²⁶⁾

(二)处理儿童可能遭受重大危险的司法实践

在加拿大见报的案件中，几乎一半的案件已经提出了公约第13条第2款的问题。加拿大法院没有对第13条第2款做宽泛解释，大多数案件中，是命令返还被非法移居或滞留的儿童，而不考虑一方父母的宣称，即其返还会使儿童在身体上或心灵上遭受伤害的重大危险，或会使儿童置于不能忍受的境地。⁽¹²⁷⁾但是，也有一些特殊的案件，根据公约第13条第2款提出的抗辩得到了支持。在Chalkley v.Chalkley案中，曼尼托巴上诉法院拒绝命令返还一位14岁的女孩。法院这样做，一方面是由于压倒性的证据表明，其返还会使该女孩在身体上或心灵上遭受严重伤害(她是一位患有严重脊椎病的残疾人)，另一方面是由于该女孩强烈反对被返还。然而，上诉法院却命令返还其3岁的妹妹，因为仅仅由于其姐姐产生的消极影响而拒绝返还其妹妹，这是不合适的。⁽¹²⁸⁾

在1999年，曾报道有2件案例，由于父亲对诱拐儿童的母亲施暴，根据公约第13条第2款提出的抗辩也得到了支持。在Pollastro v.Pollastro案⁽¹²⁹⁾中，有足够的证据表明，儿童的父亲对其母亲加以虐待并以死相威胁。母亲就带着孩子从加利福尼亚逃到安大略。安大略上诉法院认为，特定儿童的利益与本案相关，但没有本案所涉的特定儿童的利益或环境的参考材料，则无法衡量伤害危险的存在与否，或什么是不可忍受的境地。因此，对儿童伤害的证据关系到返还儿童至其惯常居所是否可能产生重大的危险或会使其置于不可忍受的境地的判断。但是，这种证据必须是可信的，且必须符合“重大危险”的高门槛(the high threshold)。法院考虑到，如果母亲将儿童返还到加利福尼亚，则将置儿童于危险的境地，这影响了儿童的利益，因为这种利益是与其母亲的身心安全相维系的。在裁定返还到加利福尼亚是否将置儿童于一种不可忍受的境地方面，法院认为，要考虑将给孩子所依赖的父母一方带来身心伤害的可能性。但是，法院也考虑存在的事实，尽管儿童的父亲在过去从未虐待过该儿童，但他在孩子面前虐待过其母亲，这一过程也可看作是对孩子的身心伤害。考虑到以上诸多因素，法院最终裁定存在公约第13条第2款规定的危险，不应返还该儿童。

同样的方法被魁北克上诉法院采用，在N.P.v.A.B.P.案⁽¹³⁰⁾中，该上诉法院通过裁决，接受了公约第13条第2款的抗辩理由，拒绝返还儿童。在该案中，证据充分表明，母亲因惧怕儿童的父亲而无法将儿童安全返送到以色列，而且，如果没有母亲的返送，则将使儿童处于一种不能忍受的境地。法院主张应对公约第13条第2款做限制性解释，一般条件下，诱拐一方拒绝返还儿童不是一个有效或可接受的理由。法院也认为，在大多数案件中，应该考虑保护儿童安全的合适条件，但本案中的情况则是例外。该妇女是被诱骗到以色列，然后被贩卖到俄罗斯，最后被转卖给作为本案申请人的儿童的父亲。他强迫她卖淫，在这期间，她受到男子的关押、暴打和强奸，并在多种场合无条件地受到威胁。很明显，以色列的警察当局对该男子的真实面貌以及他与俄罗斯的关系并不知情。根据上述情况，法院分析，不可能期望母亲将孩子返送到以色列。另外，没有母亲而将儿童返送给一个从事卖淫业的父亲，那也是完全不合适的。

但是，在Pollastro案发5个月后，安大略上诉法院在Finizio v. Scoppio-Finizio案⁽¹³¹⁾中，以不同的立场推翻了下级法院的裁决，拒绝了基于宣称父亲一方虐待而提出适用公约第13条第2款的抗辩理由，命令返还儿童。法院的解释非常清楚，Pollastro案是一个例外，因为存在父亲一方施暴的充分证据以及给儿童带来重大伤害的危险，而该案的做法并不会改变已有的法律，法院主张应对公约第13条第2款做限制性解释，推定另一成员国的法院已经或将对该儿童做出合理的安排。