用地性质特殊导致合作开发合同无效

第四节　用地性质特殊导致合作开发合同无效

主题案例1

温州市鹿城区洪殿街道黎一村民委员会诉温州市南亚饭店合作建房合同纠纷案^[23]

案情回顾

1998年，本案当事人黎一村委会、南亚饭店签订《合股经营协议书》，约定:双方合股经营南亚商厦，该商厦系股份合作企业;商厦拟开设高级商务办公楼，以及其他综合性服务娱乐项目;南亚商厦由黎一村委会负责提供上述土地及原有的地面建筑物，由南亚饭店负责所有地面建筑物的土建和项目装修及一切税费，南亚饭店占南亚商厦总股份的80%，黎一村委会占20%。

2004年6月16日，黎一村委会和东瓯游泳池提起诉讼，请求确认黎一村委会与南亚饭店签订的《合股经营协议书》无效。

争议焦点

以划拨土地使用权参与房地产合作开发的合同效力。

裁判意见

一审法院认为:黎一村委会与南亚饭店间订立的本案协议，虽冠以合股经营名称，但该协议更符合合作建房合同的法律特征。本案合同双方黎一村委会和南亚饭店均不具有房地产开发企业的资质，双方开发经营房地产的行为，显然与法律的规定不符。黎一村委会与南亚饭店合作建房的建设用地分别为农民集体所有和行政划拨取得。黎一村委会与南亚饭店以农民集体所有的土地合作建房，实施房地产开发经营的行为，违反了法律的规定。

合作建房合同的一方当事人出地，通过双方建房分利，致使建房用地的权属发生变更，实质上亦是土地使用权转让的一种特殊形式。本案中黎一村委会与南亚饭店以行政划拨土地合作建房，未经审批办理土地使用权出让手续，双方当事人的行为显然违反了法律的相关规定。

此外，本案协议约定的黎一村委会每年固定分利，不承担经营风险内容，应认定为合同的保底条款，该约定违背了合作开发合同应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，亦与民法与合同法的公平原则相悖。

总之，一审法院认定本案合作建房合同违反了前述法律规定，依法应属无效。二审法院维持一审判决。

评析探讨

该案是合作开发房地产方面的一个经典案例，涉及三个敏感的法律问题:(1)划拨土地是否可以合作建房;(2)农村集体土地是否可以合作建房;(3)合作建房合同中旱涝保收的“兜底条款”的效力问题。

首先，2005年以前，划拨土地不可以进行合作建房，合作建房合同无效。2005年以后，以划拨土地进行合作建房，起诉前获得了政府批准的，合作建房合同有效。黎一村委会与南亚饭店合作建房的部分土地尚未被征用为国有土地，双方在未取得国有土地使用权的情况下从事房地产开发经营，违反了《城市房地产管理法》的规定。合作建房行为是土地使用权转让的特殊形式，黎一村委会和南亚饭店合作建房所用土地的划拨地部分，不存在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的情形，合建行为违反了条例的规定。

另外，《土地使用权司法解释》第16条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”该司法解释全面确定了划拨土地在合作开发房地产中的法律地位。

其次，农村集体土地不可以用来合作建房。本案中，二审法院认为，《合股经营协议书》主要是违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，不符合也不具备“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”的情况。

最后，合作建房合同中旱涝保收的“兜底条款”的效力问题。二审法院认为，保底条款无效，并不影响合同其他条款的效力，该结论未免有些牵强。南亚商厦的具体经营操作由南亚饭店负责，不论盈亏与否，南亚饭店将保证黎一村委会的年保底收入150万元，黎一村委会不承担经营风险，实际上是合作建房合同所不能包容的内容，不能被合作建房合同包容就是无效的吗?显然不是。本质上，双方关于南亚商厦的约定并不构成“合作建房”关系，而是构成其他法律关系，例如房屋租赁合同关系。这在《土地使用权司法解释》第27条有着明确的体现。当然，该案件发生在1998年，不能适用2005年的司法解释，但是，其法律精神是一样的。

主题案例2

云南某仪珍旅游服务有限公司与西双版纳某德房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案^[24]

案情回顾

2007年11月9日，本案当事人某德公司、某仪珍公司签订《合作开发房地产项目协议》，约定某仪珍公司以土地使用权及地面建筑物楼作价入股与某德公司合作开发房地产项目。

2007年12月20日，某仪珍公司向某德公司移交了土地和附属建筑物及国有土地使用权证。2008年12月15日取得了西双版纳州发改委同意对于该地块建设“金碧园住宅小区”项目的批复。同年12月31日，某德公司取得了景洪市人民政府同意变更该土地用地性质由商业用地变更为住宅用地的批复。某德公司于2009年1月4日取得了该地块的《建设用地规划许可证》。

2009年2月，某德公司向景洪市国土资源局申请办理景国用字第0461号地块的出让手续，因该宗土地属于景洪市政府下令停办建设工程规划许可证、建设用地许可证、建设施工许可证、土地证、土地过户等相关手续的范围区内，故景洪市国土资源局未予办理。7月2日，景洪市政府讨论了《景洪市中心北片区开发建设协调领导小组关于云南某仪珍旅游服务有限公司土地收回的请示》，会议原则同意采取有偿方式收回某仪珍公司该宗土地进行收储。12月9日，某仪珍公司与景洪市国土资源局签订《景洪市中心北片区土地使用权收回补偿合同》，由景洪市国土资源局以有偿收回土地及地面附着物，并支付土地补偿款。

某德公司以某仪珍公司的行为违约为由，提起诉讼。

争议焦点

所涉土地使用权未获得政府土地使用权变更批准的《合作开发房地产项目协议》的法律效力。

裁判意见

一审法院认为:某德公司与某仪珍公司签订的《合作开发房地产项目协议》是双方真实意思表示。虽然某仪珍公司提供合作开发的土地系划拨用地，但由于合作开发建设“金碧园”住宅小区项目经西双版纳州发改委同意，景洪市人民政府也同意该土地可作为住宅小区用地，土地用途由商业用地变更为住宅用地，某德公司也为此取得了《建设用地规划许可证》。因此，《合作开发房地产项目协议》为有效合同。

二审法院认为，双方当事人签订的《合作开发房地产项目协议》应为无效合同。《土地使用权司法解释》第16条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”因此，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，必须经有批准权的人民政府批准同意划拨土地转为出让土地。本案中，涉案土地的使用权类型为划拨。双方当事人签订《合作开发房地产项目协议》后，被上诉人虽然取得了西双版纳州发改委的批复，景洪市人民政府的批复，取得了《建设用地规划许可证》，但上述批复和许可证均没有涉及涉案土地使用权类型的转换，上诉人并未取得涉案土地的使用权由划拨土地转换为出让土地的批准。至本案起诉前，涉案土地的出让手续仍未办理，也未取得可以办理出让手续的批准，故双方当事人签订的《合作开发房地产项目协议》应为无效合同。

评析探讨

本案主要涉及两个问题:

首先，房地产开发用地是否必须是出让用地，划拨土地是否可以进行房地产开发。

房地产开发用地原则上必须是以出让方式取得的用地。只要从事土地的经营或需要在二级市场上转让，房地产开发用地都应当是出让用地。

在特别情况下，根据法律和行政法规的有关规定，可以划拨土地进行房地产开发。例如，国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，经济适用住房或其他保障性住房用地等。

其次，最高人民法院认为以划拨土地进行房地产合作开发，起诉前已经办理批准手续的，应当认定合作开发合同有效，其中“办理批准手续”是指什么手续?

本案中，一审法院和二审法院作出了相反的判决。我们认为，二审法院的理解是正确的。从《土地使用权司法解释》第16条规定内容的上下文看，“起诉前已经办理批准手续的”是指土地出让手续，因为该条文仅仅围绕土地的性质进行规定。从法律形式看，发改委的同意和政府批复并不能代替“土地出让手续”。从法律内容理解，发改委的同意和政府批复仅仅是办理“土地出让”的前提和条件，不能代替土地出让。