推动劳动争议协商和解制度化

一、推动劳动争议协商和解制度化

在社会主义市场经济条件下，建立和谐的劳动关系，一方面要靠国家改革去推动劳动争议处理机制的完善，从劳动制度和法律的层面去考量，力求高效和公正地解决纠纷;另一方面，在国家退出市场、以宏观调控为主要任务的情况下，就需要劳动者和管理者立足自身，依靠自己的聪明才智，通过友好协商，合理地解决各种劳动争议。就是说要在企业内部和全社会形成一种谈判协商的氛围，让协商和解成为化解矛盾的有效方法，成为预防和化解冲突的基础，充分调动各方积极性，让企业获得和谐的发展空间。具体而言，就是推动劳动争议协商和解的规范化、制度化，使协商和解解决劳动争议由自发转向自觉。

(一)充分发挥工会作为劳动者权益代表的职能

尽管我国劳动争议处理制度将协商程序作为劳动争议处理的重要制度加以确立，但是现行的协商制度是虚化的，在劳动争议中无法开展真正有效的协商。而劳动关系的双方，无论是劳动者还是企业，都希望在合作中实现共赢，具有协商解决争议的愿望，只是缺少有效的机制和实践的经验。而导致在当前协商机制失灵的重要原因是工会没有发挥劳动者权益代表的职能。因此，在工会准确定位和职能充分发挥的基础上，努力做好协商才是当前劳动争议处理体制所必须解决的问题。

首先，工会具有何种法律地位?2001年我国修改颁布的《工会法》明确规定“维护职工的合法权益是工会的基本职责”。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。2003年《中国工会章程》规定中国工会的主要社会职能是：维护职工的合法利益和民主权利;动员和组织职工积极参加建设和改革，完成经济和社会发展任务;代表和组织职工参与国家和社会事务管理，参与民主管理。也就是说，工会是劳动者利益的代表者，而不是企业利益的代表，这是必须明确的基本定位。

其次，工会何以重要?一般来讲，劳动者如能采用自己的力量与企业谈判协商解决劳动争议是最理想的方式和途径，简单易行，又不麻烦任何人，成本最小。但从现实看，这一途径只适用于由于沟通不够产生误解而引发的争议。而对于现实劳动争议中大量的因用人单位过度追求利润而引发的争议案件，一般很难通过劳动者自己与企业协商来解决。这是因为，从宏观上说，我国劳动力市场供大于求;在微观上讲，在具体的劳动关系中，用人单位对劳动者享有管理权，处于权力优势地位，劳动者则隶属于用人单位，势单力薄，要达成和解协议，劳动者只能选择放弃自己的部分应得的利益，委曲求全。^[7]这种情况下，具有法定地位、专业化人员的工会参与进来就极为重要。工会代表劳动者参与劳动争议协商，帮助劳动者与企业沟通对话，有利于增强劳动者的谈判地位和谈判能力，使劳动争议双方当事人在劳动争议协商中的地位相对均衡和实质平等。工会作为劳动者权益的代表者、表达者和维护者，这是法律的规定也是现实的需要，企业也容易接受。尤其是本企业的工会组织，对本企业的情况比较熟悉，对劳动者的情况比较了解，对相关法律和政策也比较了解，帮助劳动者与企业协商，进行沟通，达成和解，及时将劳动争议解决在企业内部，有利于企业劳动关系的和谐稳定。

另外，工会参与劳动协商的方式可以是灵活多样的，而且在个别劳动争议和集体劳动争议中也必然是有所不同的，本文对此不再展开。

(二)变企业劳动争议调解委员会为劳动关系协调委员会

首先，废除企业内部的劳动争议调解委员会。上文已经就我国劳动争议调解程序存在的问题进行分析，在此不再赘述。而在企业内部的调解委员会方面，最大的缺陷就是主持调解的第三方是虚构的，这就决定了它无法发挥调解的作用。尤其从工会参与解决集体劳动争议的角度来看，企业调解委员会的设立是不具有实用性的。《集体合同规定》规定，因履行集体合同发生的纠纷不适用调解，双方当事人不能自行协商解决的，可以向劳动行政部门的劳动争议协调处理机构书面提出协商请求。这是因为，按照法律的规定，工会代表作为调解委员会的一方组成人员，同时还兼任委员会主任。而集体合同一方当事人为工会，因此不适用调解程序。在2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》施行以后，虽然调解委员会的组成人员发生了改变，但是由于该法并未对集体合同履行的纠纷作出新的规定，调解委员会对于集体合同纠纷仍然没有介入的空间。

其次，赋予协商和解一定的法律强制性。目前国内的协商程序还只是任意程序，由于目前国内劳动争议案件逐年递增，仅凭某一个部门的力量就能处理好显然不现实。因此，协商这种非正规化的方式应当得到足够的重视。这种方式尤其适用于解决我国的群体性劳动争议。对群体性劳动争议处理采用协商这种非诉讼的方式解决，一方面因为这种争议主要不是法律适用的问题，另一方面也因为这种解决方式更加有利于解决劳动争议，从根本上稳定劳动关系。所以，在发生劳动争议尤其是群体性劳动争议时，立法应当规定各利益团体负有进一步协商的义务，在协商失败的情况下再提请劳动争议行政部门进行调解。

最后，基于以上原因，我们认为现存的企业调解委员会可以转变为协商程序的平台，即在原有的企业劳动调解委员会的基础上，全面调整其职能，建立由劳资双方代表共同组成的企业劳动关系协调委员会，或成立劳资协调委员会，形成经常性协商机制。并且，立法应规定这种协商委员会建立的强制性，而并非像现有的企业调解委员会是任意建立的。劳动争议应通过一种自下而上的、以协商为主的程序处理，劳动者应充分地借助于工会处理纠纷。

(三)劳动争议协商程序构建的基本设想

第一，企业劳动争议协调委员会的组成和工作机制。企业劳动争议协调委员会必须是强制性设立的，并且是具有相对独立性的常设机构，应当由熟悉劳动法律法规和政策的劳资双方的代表共同组成，人员为单数，委员会主任由工会代表担任。在协调有关劳动争议时，如果协商不成，应当由委员会按照多数意见制作“协调建议书”。

第二，劳动争议协商的具体程序应该包括：发生劳动争议后，首先由劳动者将劳动争议的事项、事由和有关材料报告所在企业工会组织，工会将该争议提交企业劳动争议协调委员会;在协调委员会主持下，企业人事主管人员与劳动者共同参与协商;协商不成，由企业主管人员与企业工会负责人协商;协商失败，由企业所在地的劳动行政部门负责调解;调解不成，由当地劳动争议仲裁委员会仲裁解决;当事人不服裁决，可以向人民法院提起诉讼。

第三，和解协议的法律效力。要让协商程序在劳动争议处理程序中发挥重要作用的前提之一就是立法要赋予协商的协议结果以合同的效力，否则协商就会是一纸空谈。赋予协商结果以合同的效力，首先要区分利益争议与权利争议。权利争议的协商结果可以赋予民事合同的效力，如果事后一方当事人不予履行，另一方当事人可以以该合同提起仲裁或诉讼;而利益争议的协商就应当赋予集体合同的效力，即使发生争议也应该按照集体合同争议的方式解决。比如可以规定：劳资争议经协商或调解成立，当事人之一方不履行其义务时，他方当事人应向具有管辖权的法院申请裁定强制执行并免缴裁判费;申请强制执行时，免缴执行费。