行政指导的原则与功能

8.1.2　行政指导的原则与功能

1.行政指导的基本原则

行政指导的基本原则是实施行政指导所必须遵守的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导行为的全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导实施过程中可能出现的成文法漏洞。与其他行政行为一样，行政指导的根本原则是法治原则，尤其是其中的依法行政原则。依法行政中的法，从广义上理解既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，又包括一些基本的原理(包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识)，在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。具体来说，这些原则包括:⁽²⁾

(1)合法性与合理性原则。合法性原则指行政指导的内容必须合法，不得违犯法律的规定和精神以及法律的一般原则(如平等原则、公平原则)。行政机关在实施行政指导时，不得超越其职权和所管辖的公务范围。行政机关不得以行政相对人未服从该行政指导为由，采取对相对方不利的措施而损害其合法权益。如果行政指导的内容违犯实体法的规定，行政相对人接受该指导做出违法的行为，行政机关应承担由此引起的法律后果。如果行政指导设置了利益诱导，则对行政指导实施主体具有约束力，一旦法定条件出现，必须要依法兑现承诺。合理性原则是合法性原则的补充。它是指行政机关实施行政指导必须基于正当的动机和目的，必须是为了社会的公共利益或是为了行政相对人的合法权益。行政机关在实施行政指导时，不得基于个人或小团体的私利或其他不正当目的，利用优越于行政相对人的地位强加于行政相对人，迫使行政相对人接受该行政指导。

(2)公开透明原则。该原则指将行政指导的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使其知晓，制止腐败，促使行政指导功能的发挥。从一国的行政事务来看，由于行政指导的隐秘性而产生了许多弊端，如行政机关的暗箱操作，相对人变相地受到强制、胁迫。行政公开原则作为当代行政法的一项重要原则，在对于实现行政指导法治化的过程中具有十分重要的作用。确立了这一原则可以加强对行政机关的监督，实现公民的知情权。具体包括:向指导对象明确行政指导的目的、内容，并在相对方或利害人提出采用书面方式要求时予以满足。

(3)比例原则。这是指对相对方实施规制的行政指导必须是在可能达到行政目的的基础上，采取必要的最小限度的不利措施，超过该界限就违反比例原则。通说认为，其不仅限于侵害行政，还适用于受益行政，以此推论在助成行政指导中也应采取比例原则，禁止超过必要限度的必要给付，但一般认为，由于行政指导是非强制的行政手段，较行政处分的适用更为缓和。

(4)信赖保护原则。信赖保护原则是指行政主体对他人进行某种意思表示，使行政相对人有理由信赖该意思表示而产生损害结果时，禁止行政主体否定以前意思表示的真实性、采取和其意思表示相矛盾的立场取得利益。它原是私法领域的基本原则，但是公法的私法化使其也适用于行政指导。行政指导行为不具有国家强制力，接受指导与否听从相对人的自愿，在相对方因接受行政指导而遭受的不利，基于此项原则可向国家请求损害赔偿。因此，在行政指导领域，信赖保护原则的确立是必不可少的。这一原则适用的一般要件是:①该行政指导是指导机关权限范围内的行为;②其意思表示内容具有特定性、具体性;③行政相对人不知道该指导的违法性、错误或不切实际;④有信赖该指导而行动的理由;⑤有损害事实发生。

(5)利益兼顾原则。此项原则要求行政机关应在平衡公益与私益之间，兼顾公平与效率。行政主体必须全面平衡各种利益关系，做出最佳判断，这是由于市场经济与政府干预理论和实践证明，市场存在自身难以克服的缺陷，必须由政府适度干预，解决公益、公平与成本利益的关系，防止无序的市场竞争带来的恶果。因而行政主体需要把经济手段、法律强制手段以及具有温和性的行政指导等新式行政行为相结合，调节冲突，增进社会福利，加快市场经济的发展。

(6)合目的原则。行政指导的正常的目的应是通过灵活有效的调节作用来增进相对人的合法权益，维护正常社会秩序，增进社会福利。行政机关在实施行政指导时应符合行政目的，否则其性质和价值就大受怀疑。与此相关的行政机关及其工作人员的权威也会受到挑战，加大今后政府管理的行政成本。同时也必须认识到行政指导作为一项具有很大自由裁量性的行政行为，只要遵守此项原则，可以不拘泥于具体的法律、行政行为法的规定。

(7)自愿接受原则。此原则要求行政机关实施行政指导时，不能像采取一般行政行为时不考虑相对方的意愿。而必须尊重相对人的自主权利，只能采取温和的、非强制性的方式，通过相对方同意达成行政目的。也就是说，行政相对人可以接受也可以拒绝某一行政指导，行政主体不得对其采取强制措施或其他不利行政处理行为。这是一个根本的原则，是行政指导的生命。行政机关如果无视此原则，极易构成违法侵权。

2.行政指导的功能

在现代市场经济条件下，行政指导广泛运用于经济、科技和社会管理领域，特别是在经济管理领域运用得更为普遍，并发挥着多方面功能。这些功能往往是交叉复合而非孤立的。从各国行政指导的实践效果来看，符合现代行政民主和法治精神的行政指导，在现代行政管理过程中具有如下功能:

(1)补充和替代功能。随着社会经济生活的多样化、复杂化，其对行政管理活动的需要越来越强烈，即行政管理活动可以影响到几乎整个社会、经济生活领域。但是，立法活动因其周期、费用和知识等局限，不可能完全满足行政管理活动对立法的需求，也就是说，法律难以为行政管理设定面面俱到的法律依据和具体对策。因此，在出现了社会迫切需要而法律又跟不上的情况下，主管行政机关应及时、灵活地采取行政指导等措施来实施行政管理活动，这样，行政指导就可以补充单纯法律手段的不足。对于某些行政事项，虽然有做出行政处理、采取强制性行政行为的具体法律规定，但由于该事项的特殊性，采取强制性手段的成本高、效果差、后遗问题较多时，采用行政指导措施替代强制手段进行调整，可以更有效地实现行政管理目标。同时，行政指导这种柔性行政管理措施也更符合现代民主社会的需要。

(2)引导和促进功能。由于行政机关在掌握知识、信息、政策上的优越性和宏观性，因此其实施的行政指导具有一种特殊的启发、导向和促进作用。特别是在现代市场经济条件下，行政机关与行政相对人之间更多的是一种平等协商、相互尊重的关系，采取柔和的行政指导措施，更符合行政相对人的意愿，从而更有利于减少行政管理活动中可能面临的阻力，有效地达成行政管理目的。同时，积极有效的行政指导措施可以引导行政相对人选择正确的、符合社会需要的行为方式，这对于保障社会经济生活秩序，对于增进和保护社会公益等都具有非常积极的意义。

(3)协调和疏通功能。随着人们经济生活的丰富，社会生活日益多元化，不同的利益主体也出现了多元的利益需求。在这种情况下，多元主体之间的利益矛盾和冲突就成为必然，为避免这种利益矛盾和冲突对正常社会经济生活秩序的干扰和破坏，需要通过各种手段对之进行协调，而行政指导就是一种非常有效的协调手段。行政指导的非强制性和自主抉择性，以及指导主体所具有的相对于利益冲突主体的某种超脱性和中立性，使其在协调、缓和与平衡各方之间的矛盾冲突过程中发挥了有效的协调和斡旋作用。另外，当某些社会关系发生障碍或发展不顺畅时，及时、有效的行政指导措施可以起到疏通和调整的作用。

(4)预防和抑制功能。在现实生活中，某些社会组织和个人往往存在一种为增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向。这种现象需要通过某种外在影响力加以适当抑制。在损害社会利益的行为尚处于酝酿和萌芽状态或初见端倪时，最适合采取行政指导这种非强制性的积极行政发生进行调整。实践证明，行政指导对于可能发生的损害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患于未然的作用;对于刚萌芽的妨害行为，可以起到防微杜渐的抑制作用。