命令式的行政指导

命令式的行政指导——一起由城中村旧城改造引发的行政诉讼

徐风烈⁽⁴⁾

案情简介

原告：12户农民

被告：A县人民政府

被诉行为：《关于终止B社区少数农户自行开发改造工作的通知》（中指字〔2008〕第027号）

诉讼请求：撤销中指字〔2008〕第027号文件

事实归纳：

为了对A县市中区城中村进行旧城改造，2008年3月6日经县委、县政府同意，A县中心区旧城改造项目指挥部成立，作为县政府设立的临时机构。2008年8月28日，A县B股份经济合作社基于部分农户的要求，向中心区旧城改造项目指挥部提出请求，希望能够允许农户自行开发即将被县政府征收的宅基地，以获取更大的土地收益。9月10日，A县中心区旧城改造指挥部对此作出中指字〔2008〕第018号文件，同意自行改造，但农户宅基地开发必需以B股份经济合作社为主体单位，必须做到与本区块同步拆迁、同步完成、建设并通过验收，且必须通过公开方式获得国有土地使用权。9月16日，B股份经济合作社制定《中心区内农户直接参与旧城自行改造方案实施细则》，表示改造实施的组织主体是B股份经济合作社，服从中心区旧城改造统一规划，实行统一签约、腾空、拆除、新建。9月24日，A县中心区旧城改造指挥部对A县B股份经济合作社的请示，以中指字〔2008〕第021号文件作出《关于B社区部分农户自行开发有关请示的再次答复》，表示仍然以“中指字〔2008〕第018号”文件为准。

2008年10月10日，A县中心区旧城改造指挥部对A县B股份经济合作社作出中指字〔2008〕第024号文件，即《关于中心区块旧城改造B社区部分农户参加宅基地自行开发有关问题的通知》，表示继续支持自行开发，但应当以“中指字〔2008〕第018号”和“中指字〔2008〕第021号”为依据。同时对自行开发设置了“视为自动放弃”条款，即自行开发的农户若不能做到“四个同步”，就意味着自动放弃自行开发。此外还要求自行开发的农户必须在2008年10月20日之前完成以下任务，否则视为自动放弃。这些任务有：成立自行开发筹备小组、制定自行开发《章程》、制订并签署自行开发《合同》。最后还规定了若农户不能按时获得国有土地使用权“应当终止自行开发”。但由于意图自行开发的农户与B股份经济合作社之间在自行开发的责权分配上存在争议，导致B股份经济合作社的多数农户反对B股份经济合作社参与少数农户的自行开发行为。截至2008年10月20日，上述原因使中指字〔2008〕第018号、021号、024号文件中设置的自行开发条件无一得以实现。

2008年10月26日，A县B股份经济合作社董事会作出决议，决定不参与部分农户自行改造。并于第二天将决议的内容书面告知A中心区旧城改造指挥部，并请指挥部定夺。

2008年10月28日，A县中心区旧城改造指挥部根据B股份经济合作社的请求，作出中指字〔2008〕第027号文件，即《关于终止B社区少数农户自行开发改造工作的通知》。主要内容如下：经县政府同意，决定终止少数农户的自行开发行为。理由是，自行开发无法可靠保障农户根本利益，且B股份经济合作社已经决定不参与农户的自行开发行为。

后12户农民向县法院提起行政诉讼，认为中指字〔2008〕第027号文件违反了县政府先前的承诺，侵犯了相对人的信赖保护利益，并要求撤销中指字〔2008〕第027号文件。

争议焦点

本案例的焦点集中在如何认定“中指字〔2008〕第027号文件”的法律性质之上。要辨明“中指字〔2008〕第027号文件”的法律性质，就必须明确中指字〔2008〕第018号、中指字〔2008〕第021号和中指字〔2008〕第024号文件究竟是什么性质的行为。假如这些文件没有赋予相对人权利，那么被诉行为就有可能处分一个并不存在的权利，其可诉性值得怀疑。而且原告与被诉行为是否存在法律上的利害关系也与此有关，若被诉行为处分一个并不存在的权利，就表明相对人的权益没有受到任何影响，其原告资格发生动摇。

一种具有代表性的观点认为，本案被诉行为的文字表述采用了“决定终止”的词汇，包含了明确的处分相对人权益的意思表示，因此该行为是一个具体行政行为，具有强制性，属于《行政诉讼法》规定的受案范围，起诉人相应也具备原告资格。第二种观点，将中指字〔2008〕第018号、中指字〔2008〕第021号、中指字〔2008〕第024号文件和中指字〔2008〕第027号文件整体视为一个行政计划体系，其内容涉及被告在A县市中区城中村进行旧城改造的方案与计划，因此具有强制性，应当属于行政诉讼的受案范围。第三种观点则认为，虽然本案被诉行为的文字表述采用了“决定终止”的词汇，但不能据此直接得出该行为属于具体行政行为，而应当着重考察行为的结果是否构成对起诉人权益的处分，该观点认为被诉行为在行为结果上不具有处分权益的法效果，因此属于行政指导行为。

考虑到行政计划化本身在理论上还不成熟，其基本属性处于争议之中，通说认为行政计划没有固定和统一的法律属性，它既可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为，甚至可以是事实行为。实际上，行政计划可以根据具体情况纳入传统的各种法律形式之中，因此对其行为本身是否具有强制性无法进行简单的评价。所以，第二种观点是最早被淘汰的，需要继续分析的观点只有第一种和第三种。

审理判决

一审法院认为，“中指字〔2008〕第027号文件”具有倡导、咨询、建议、训导等性质，不具有强制性，故符合行政指导行为的特征，因此裁定驳回了原告的起诉。二审法院在开庭审理后，对一审裁定予以维持。

经典评析

就本案而言，由于旧城改造是涉及不特定人群利益的重大事件，少数打算自行开发的农户自然必须与整体进度保持一致，县政府在承诺少数农户自行开发时所附加的条件恰好体现了上述考虑。但由于意图自行开发的农户不能与B股份经济合作社达成合作协议，导致当初政府许可所附加的条件在10月26日后变得全部不能实现。而且，由于时间节点的要求，这些条件的实现均有期限的限制，因此当原告在10月26日之前不能实现这些条件时，即意味着这些条件将永远不可能实现。

那么，当停止条件在10月26日后转变为不可能实现的条件时，县政府和少数意图自行开发的农户之间的法律关系有何种变化呢？理论上，法律行为所附条件必须有发生的可能，若确定为必然无法发生的事实，则构成“不能条件”。类似的制度设计可见我国《民法通则》第75条的规定：若所附条件是不可能发生的，整个民事法律行为无效。本案中的许可并非在成立之初便附加了“不能条件”，而是随着某些事实的出现导致“可能实现的条件”转变为不能实现的条件。目前行政法学理论中与此匹配的理论是“行政行为的失效”理论，即：当一定的事由的出现，行政行为自然地往后失去效力。失效与行政行为的撤回、撤销、废止和无效都不相同，后者有赖于有权机关通过一定的法律程序作出一个新的行为（决定），而失效则无需经过这一环节，它是客观自然地使行政行为失去效力的一种现象。

由此可见，当原告在10月26日之前不能实现上述条件时，其原来对自行开发所具有的期待利益已自动丧失，丧失的原因在于行政许可行为的失效。

案例中被诉行为意图对少数农户的自行开发权予以剥夺，但经过上文的分析，在被诉行为作出的瞬间，原告已不具备自行开发的权益。被诉行为意图“处分”一个并不存在的权益，实际上并不存在法律上的拘束力，因此行为的处分性值得探讨。法律行为的核心是“意思表示”要素，“意思表示”的核心在于对权利和义务的处分意图，从这一点考察，样本案例中的被诉行为的确具有处分性要素。法律行为的概念源自私法，但大陆法系学者对公法和私法中法律行为概念已经作了区分，公法中的行政行为并非完全依据表意人的意志，而常常需要受表示之外的客观形态和法律法规的支配，因此行政法上的法律行为都应当以行为的结果是否发生法律效果为判断基点，行为的处分性并不像私法那样以意思表示为核心。我国行政诉讼受案范围也受到该理论的影响，一些没有明确意思表示但有法律效果的行为被纳入，例如即时强制行为（行政强制措施）、行政不作为和部分行政确认行为。因此，即使被诉行为的文字表述采用了“决定终止”的词汇，也不能因此认为该行为就是具体行政行为。

样本案例中的被诉行为不具有处分性，不是具体行政行为，那么它的性质究竟应该是什么呢？我们发现它与普通的告知行为具有相同的法效果，性质与《若干问题的解释》第一条第二款第四、五、六项规定的行为多有交叉和重叠的嫌疑。这些条款规定的都是被排除在具体行政行为范畴之外的行政活动形态，属于不可诉的行政活动。具体有：（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

依据德国行政法理论中的“重复处置行为”概念，若某行为不依原有行为为基础，而是设立新的法律关系，则该类行为是第一次行政行为；若某行为依原有行为为基础，目的在于实现或者加强既存法律关系，而不在于新设权利义务关系，此为第二次行为。传统大陆法系理论曾经认为第一次行为才具备处分性，因此是可诉的；而第二次行为没有处分性，因此是不可诉的，而将其视为准法律行为或单纯的观念通知。然而，第二次行为中有一部分却具有法律上的拘束力，虽然它不以实体法律关系的变更为目的，但会自动引发后续法效果，因此它的处分性和可诉性已经逐步得到公认，此类行为即我们熟知的行政确认行为。因此，《若干问题的解释》第一条第二款第五项，并没有排除所有的“重复处置行为”，而限于“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”，本案被诉行为不能据此被排除在行政诉讼的受案范围之外。

但本案被诉行为并无自动引发后续法律关系之虞，不存在法律上的拘束力，不能归为行政确认行为。这一点与部分行政指导行为颇为类似，但被诉行为是否构成行政指导还需要继续分析。行政指导是行政主体为了实现一定行政目的，期待相对人的一定行为（作为或不作为）而实施的，本身没有法的拘束力，但可以对相对人直接起作用的一种行为形式，是一种没有法效果的事实行为。行政指导大致可以分为三类，即：规制性行政指导：以规制相对人为目的进行的指导；助成性行政指导：提供情报，以帮助私人达成目的的指导；调整性行政指导：以调整私人间纠纷为目的的指导。三者之间没有必然的界限，可能会相互渗透。可见行政指导是意图不通过处分性行为，达到行政目的的行为。虽然本案被诉行为的文字表述采用了“决定终止”的词汇，但根据上文的分析，该行为并不构成一个处分性行为，且它们在实际法效果上是一致的——均没有法效果。很多学者都认为行政指导虽然没有法律上的强制性，但是基于行政机关做出指导时，自己信息搜集、整合、评判的优势地位，行政机关的行政指导具有事实上的强制力，而把这种事实上的强制力作为法院应予受理的依据。但是在法院的实践中，并不承认事实上的强制力成为法院受理的依据。法院只会在认定形式上的行政指导具有法律上的强制力的时候，否认其行政指导性质，才予以受理。

虽有处分私人权利的意思表示，但却没有法律后果，相对人的法律地位并没有任何改变。此类行为与警察在驱散示威人群之前的命令行为颇为类似，学理上认为警察在使用物理上的力进行的驱散行为仍然是一个即时强制行为而不是行政强制执行行为，因为驱散之前的命令与驱散行为之间的时间间隔极短甚至同时发生，警察并没有期待示威人群自动履行命令。警察之所以在驱散之前或驱散行为进行的同时发布命令，目的在于警告和劝告，使得人群在被驱散时更加主动地配合，以免发生对峙和冲突。学理上把这种命令视为一种目的的宣告或者观念的通知，可以视为一种指导性的事实行为，虽然它包含命令和禁止含义的处分性词汇。可见，表达处分法律地位意思的词汇已经不再对行政活动的处分性构成决定性要件。本文中探讨的被诉行为，其真实意思在于通知、解释和劝告被拆迁农户停止继续在自行开发上投入时间与金钱，以保护他们自己的切身利益。由于他们附条件的自行开发权利已经自动终止，为了避免他们因误解而损害自身利益，甚至引起拆迁过程的对峙与冲突，被告通过被诉行为进行通知和解释，不过在文字表达上体现了具体行政行为中常见的处分权利的词汇而已。因此，样本案例中的被诉行为也应被视为一种观念通知，属于不具有强制力的行政指导行为，一种不可诉的事实行为。

【注释】

(1)　王忠涨，男，毕业于华东政法大学，主要从事税务、公司法务、行政诉讼、刑事等法律事务，浙江君安世纪律师事务所专职律师。

(2)　罗云，男，专业从事知识产权、民商事、行政诉讼等领域法律实务研究，浙江泽大律师事务所专职律师。

(3)　毛洪辉，男，毕业于浙江大学法学院行政法学专业，主要从事行政诉讼法律事务，浙江泽大律师事务所专职律师。

(4)　徐风烈，男，毕业于浙江大学法学院，专业从事行政法和知识产权领域，浙江泽大律师事务所兼职律师。