澳门特别行政区行政法院的学说与理论

第六题　澳门特别行政区行政法院的学说与理论

澳门特别行政区由于其特殊的历史背景，以及在整个国家结构中所处的特殊政治地位，使得澳门的司法制度和司法体制都具有自己的特色及多样化的学说与理论基础。澳门司法制度和司法体制的学说与理论主要受葡萄牙法制思想的影响，以及中国国家政治与法律思想的指导。因此，影响澳门特别行政区行政法院的学说与理论主要有三个层次:建立澳门特别行政区司法制度和司法体制政治与法律上的指导思想与理论、建立与保留行政法院的基本思想、行政审判实践中的学说与理论。

一、“一国两制”的理论——建立澳门特别行政区司法制度和司法体制的指导思想与理论

“一国两制”作为科学的、完整的理论，它具有极其丰富的内涵。从政治方面讲，“一国两制”的核心是祖国统一，这也是实行“一国两制”方针的宗旨。“一国两制”理论的政治内容主要有:第一，“一国”是实行“两制”的前提和基础。“一国”指的是统一的中华人民共和国，强调的是国家主权和领土的不可分割性和中华民族的统一性。实行“一国两制”方针解决台、港、澳问题，首先是要对香港和澳门恢复行使主权，从英国和葡萄牙手中收回香港地区和澳门地区。解决台湾问题是中国的内政，不容其他国家以任何理由插手干涉。坚持“一国”，首先就是坚持国家主权和领土完整的原则，坚持国家主权和领土的统一与不可分割的原则。第二，“两制”是指在整个大陆地区仍然实行社会主义制度，在台、港、澳这些特别地区“仍搞它的资本主义”，这些特别地区不实行社会主义的制度和政策。“一国”与“两制”的关系在港、澳地区体现为:国家对香港、澳门恢复行使主权时，设立香港特别行政区和澳门特别行政区，在特别行政区内不实行社会主义的制度和政策。第三，“一国两制”的主体是在大陆地区坚持社会主义制度，在这个前提下，在小地区和小范围内实行资本主义制度。同时，“两种制度”的并存不会影响我国的社会主义性质，因为国家的主体是社会主义，在整个大陆地区实行社会主义制度是有宪法和法律的有力保障的。第四，实行“一国两制”要坚持两个不变的原则，即坚持台、港、澳地区的资本主义制度和生活方式50年不变，在大陆地区坚持社会主义制度、坚持四项基本原则长期不变。

以“一国两制”的方针来解决香港和澳门历史上遗留的回归问题，是中国在总结以往历史经验和面对当今社会现实的基础上作出的选择，它显然是一种明智和客观的选择。“一国两制”的政治制度设想，要形成一种实在的、稳定的、清晰的制度，必须将其具体化为一种可以操作的法律制度。所以，首先要建立一个与“一国两制”的政治制度设想相一致、最能体现“一国两制”精神与原则的法律制度。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》对“一国两制”式法律制度的内涵作了相当明确的规定。

《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》是在中英《联合声明》和中葡《联合声明》签署以后，为落实“一国两制”方针，由全国人大制定和颁布的。这两部法律是基本法律，其地位和效力仅低于《中华人民共和国宪法》，与其他法律的地位和效力相等。制定《基本法》的立法依据是《宪法》第31条“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。第62条关于全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”的规定等。在特别行政区各自的法律体系中，基本法又处于最高的法律地位，是特别行政区的立法基础，是制定特别行政区法律的依据。特别行政区的任何法律均不得与基本法相抵触。基本法所规定的是特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度、有关保障居民的基本权利和自由的制度、行政管理、立法和司法方面的制度以及有关政策，均以基本法的规定为依据。

《澳门特别行政区基本法》第2条规定:“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第5、6条分别规定:“澳门特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”“澳门特别行政区以法律保护私有财产权。”澳门特别行政区作为一个高度自治的地区，享有相对独立于中央政府的行政、立法和司法权，它拥有自成一体的法律制度和法律体制，不同于大陆地区现行的法律制度和法律体制。所以，澳门的法院层级为三级，即初级法院、中级法院和终审法院；大陆地区的法院层级为四级，即基层法院、中级法院、高级法院和最高法院。作为一审法院，澳门设立有独立的行政法院，而大陆地区则没有设立独立的行政法院。澳门独特的司法制度和司法体制的建立，实际上是“一国两制”方针在法制上的具体体现。因此，我们可以说“一国两制”的理论是建立澳门特别行政区司法制度和司法体制的指导思想与理论。

二、分权学说、公法与私法两个不同法律体系分开的思想——建立与保留行政法院的基本理论与认识基础

澳门的行政诉讼审判制度是以葡萄牙的行政诉讼审判制度为母本的，而葡萄牙的有关制度大体上是追随法国行政诉讼制度发展的历史轨迹，经历了从国家参事院(Conselho de Estado)向行政法院的转化，“从最初的行政官员受理行政诉讼，发展成为由和行政官员独立的行政法官受理行政诉讼；从行政审判机关处于依附于行政机关的地位，发展成为行政审判机关具有独立的行政法院组织”。⁽¹⁹⁾葡萄牙受法国的影响，在1845年5月设立了国家参事室作为咨询和处理行政争议的机构。这一设置一直存续到1925年葡萄牙司法法院制度为止，该时期称为行政官法官时期。到1930年3月葡萄牙正式建立行政法院制度。

法国行政法院产生的理论基础是孟德斯鸠的三权分权学说。孟德斯鸠认为在一切国家中存在三种权力，即立法权、行政权和司法权；为了防止滥用权力，必须以权力制约权力，这三种权力必须由不同的机关来行使。孟德斯鸠的思想对美国革命和法国大革命都产生了重要影响。法国对分权学说的解释主要由历史背景所决定，出于政治考虑。大革命时期，法国人士混淆了行政诉讼与行政权力行使这两个概念，认为行政诉讼就是行政本身，所以禁止普通法院干涉行政，也就禁止普通法院受理行政诉讼的案件。结果就为在普通法院以外成立一个行政审判体系，提供了一个理论基础。美国的分权学说没有采取法国式的理解，而是认为一切诉讼，包括行政诉讼在内都属于司法权的范畴，应由普通法院管辖，没有设立独立的行政审判体系。⁽²⁰⁾

到今天，普通法院与行政机关已经没有任何对抗情绪，为什么还要保留行政法院与普通法院两个审判系统?况且，存在两个审判系统，给诉讼当事人带来不少麻烦，也常常引起两个法院管辖权的争端。行政法院存在的原因在于:公法与私法两个不同法律体系的存在。私法适用于地位平等的私人之间，公法适用于政府和私人或政府机关相互之间。两种法律体系所调整的社会关系不同，追求的目的不同，不可能适用同样的法律原则。在公法关系中，行政机关有时具有比私人更大的特权，有时受到比私人更大的限制，适用公法的法官是在私法以外的另一类法律专家。普通法院的法官在大多数情况下，不是公法专家。而且，行政法院的诉讼程序和普通法院不一样，行政诉讼中法官指挥诉讼进行的主动权力较大。行政法官除必须具备公法知识外，还必须具备行政经验，普通法院法官缺乏这方面的知识和经验。所以，正是这些原因，在葡萄牙仍然存在行政法院。澳门的法律体系延承了葡萄牙的传统，其法律体系也是分为公法与私法，在澳门的初级法院也就保留了行政法院的设置。

三、客观行政诉讼与主观行政诉讼——行政审判实践中的学说与理论

葡萄牙把行政诉讼分为司法上诉与诉两大类，这种分类主要受法国行政法学近代学派，尤其是波尔多学派主张的影响，即将行政诉讼分为客观行政诉讼与主观行政诉讼两大类。这个分类的出发点是区别客观的法律规则、法律地位，以及主观的法律规则、法律地位。对于违反客观的法律规则和法律地位所提起的诉讼是客观的行政诉讼；对于行政机关违反主观的法律规则和法律地位所提起的诉讼是主观的行政诉讼。客观的行政诉讼包括撤销违法的行政行为、审查行政行为的合法性、复核专门行政法庭的终审判决、处罚违反不动产公产保管规则的行为、决定行政性选举的合法性等诉讼。主观的行政诉讼包括关于行政合同，行政主体赔偿责任的诉讼。解释行政行为的意义，依被解释行为的性质，有时为客观的诉讼，例如解释条例；有时为主观的诉讼，例如解释行政合同。⁽²¹⁾

客观行政诉讼，可以称为行政诉讼的客观说(Tese objectivista)。该学说在法国以现代行政法之父拉弗里耶尔(Lafarriére)为代表，在葡萄牙其追随者为卡丹努(Marcello Caetano)教授。他们认为撤销之诉是对法律的复查，目的仅在于宣布行政行为是否合法、有效或无效。这里不存在个人对公共行政当局的任何权利，同样也不存在公共行政当局对个人的任何义务。行政法院对这类诉讼的判决只有两种选择:要么宣布撤销行政行为，要么确认维持行政行为。基于这些观点，客观说倡导者进一步将撤销之诉与诉区别，认为撤销之诉针对的不是行政机关本身，而是行政机关的具体行政行为。

主观行政诉讼，可以称为行政诉讼的主观说(Tese subjectivista)。该学说在法国以科昂普罗伯斯特(Kornprobst)为代表，在葡萄牙以盖罗(Afonso Queiró)教授为代表。主观说与客观说对司法上诉作用的认识是不同的，主观说也承认行政法院在司法上诉中的主要作用是审查行政行为是否违法，但是，主观说同时认为这只是表面现象，司法上诉要解决的根本问题是原告与被告之间各自的利益主张。因此，司法上诉的作用在于使私人在法院请求撤销违法的行为，以维护其被公共行政机关损害的公权利或者受法律保护的利益。正因为如此，行政法院在审查行政行为是否合法有效的同时，也自觉或不自觉地在确认一项权利是否存在，或者公民的正当权利是否存在，更确切地说，即确认公共行政一方是否承担法律义务或者是否拥有自由裁量权。

客观说在20世纪的大半时间里主导着葡萄牙行政诉讼的立法，在1940年颁布的行政法典和1957年起草的最高行政法院组织法中，可以明确地看出客观说所处的指导地位。然而，由于主观说在大陆法系国家的行政诉讼发展中为主导理论，从而对葡萄牙产生了重要影响，1976年的《葡萄牙宪法》明确规定:“保障利害关系人得以违法性为依据，对侵害其权利或受法律保护的利益的任何行政行为，提起司法上诉。”尽管《葡萄牙宪法》已接受了主观说，但是，主观说在行政诉讼中并没有获得确实的接纳。⁽²²⁾

澳门现在的行政诉讼法律源自于葡萄牙，把行政诉讼分为司法上诉与诉，显然受上述学说的影响。并且，在司法诉讼当中，行政当局不具有原告具有的一切诉权，但是却享有原告不能享有的特权，也承受着一般当事人无法承担的责任，所以，在司法上诉中不同于一般的当事人。在诉的当中，行政机关与其他当事人以平等的身份出现，当法院判决行政机关必须承担赔偿责任时，行政机关必须承担赔偿义务。这些又说明在行政诉讼活动中，客观说的理论起着主导性影响。