理论学说的影响

第三节　理论学说的影响

刑事政策的制定必然受某种刑事理论学说的影响。从政策这一概念的本义看，政策是政治的集中表现，是国家或政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。现代政治（不论何种社会形态的政治）都不可避免地渗透着一定的意识形态，而一定的意识形态又必然地以某种形式凝聚在一定的理论学说之中。国家和政党在一定历史时期的路线和任务都是政治；为实现政治任务而规定的行动准则，是高度自觉的组织活动；这类活动不受一定理论学说的影响是不可想象的。近代刑事政策的萌生与刑罚目的理论相联系，刑事政策的成熟与犯罪原因学说相联系，这已经是不争的事实。

刑事理论学说对一个国家刑事政策的影响可以反映在不同刑事政策模式的形成上。刑事政策，简约说来就是对待犯罪和关于刑罚的政策。依照储槐植教授的观点，对待犯罪是严还是不严（即刑事责任是严格还是不严格，刑事法网严密还是不严密）；关于刑罚是厉（苛厉）还是不厉，两两搭配，在理论上有四种组合，即四种刑事政策模式：又严又厉，不严不厉，厉而不严，严而不厉。⁽²⁷⁾在实践中，确切地说，不曾有过又严又厉和不严不厉这两种模式，实际上只有厉而不严和严而不厉这两种基调模式。厉而不严，就是刑事法网不严密但刑罚重；严而不厉即刑事法网严密而刑罚不重。

一、刑罚轻重与理论学说

一个国家的刑罚是轻是重，是轻刑政策还是重刑政策，除社会根据不同外，主要是由于理论学说背景方面的差异所致。

（一）对犯罪原因的不同认识

刑罚目的是主观追求的东西，能否实现要受诸多客观因素的制约，最重要的客观因素是犯罪规律。犯罪规律主要是犯罪原因（包括产生原因和变化原因）的规律。关于犯罪原因的学说理论多种多样，有生物学原因理论，有心理学原因理论，有社会学原因理论，有经济学原因理论，有政治学原因理论等等，在当今世界上占主导地位的尤其是对刑事政策有影响作用的犯罪原因理论是各种各样的社会学理论。如果以理论结构的内涵量为标准，可将社会学原因理论粗分为单因和多因两大类。诸如人口密度理论、差异交往理论、亚文化理论、贴标签理论、控制理论等属于单因理论，社会异化理论、社会失范理论、社会发展理论等属于多因理论。根据马克思主义的矛盾普遍存在、社会存在决定社会意识（包括犯罪意识）以及“犯罪和现行的统治都产生于相同的条件”等原理、原则和观点，可以认为“犯罪源于社会矛盾”是基本犯罪规律，它不但反映犯罪的性质，而且既说明犯罪产生又说明犯罪变动的根本原因。犯罪原因是一个动态复杂系统，同社会结构的每一层次（生产力、生产关系、上层建筑和意识形态）的现状与变化有着内在联系。⁽²⁸⁾因此，作为遏制犯罪的一个因素的刑罚与促成犯罪的众多社会因素形成的系统不可能在同一水平上相抗衡。所以，不能简单地用犯罪率的升降来衡量刑罚的功效。反之，对刑罚期望值过高（重刑政策的原始动机正是对刑罚遏制犯罪的作用寄予了过高的期望）便是基于对犯罪原因的简单化认识。对犯罪规律的深刻认识就不可能导致重刑政策。凡重刑政策有一个共同的出发点，即现行刑罚对犯罪“处罚过轻”。抽象地说，处罚过轻即纵容犯罪，成为犯罪上升的原因。问题在于刑事政策都应当从具体的现实情况出发，如果现存刑法确实对犯罪处罚过轻，加重刑罚是必须的和合理的。这一般不能称之为重刑政策。如果现存刑法从总体上并非对犯罪处罚过轻，只是对个别种类罪的刑罚过轻，这就不能普遍地提高刑罚量，而只需个别调整法定刑；否则，假定把个别调整法定刑升格为普遍趋势，便落入了重刑政策的模式。

（二）对刑法目的的不同追求

在刑法学理论中，刑法目的理论不仅会直接在刑罚论中影响刑罚体系、种类，乃至量刑和执行等方方面面的工作，而且会对犯罪论的结构和内容发生重大影响。例如，在选择绝对报应的情况下，在犯罪论中重视的就是犯人“做了什么”，贯彻的是客观责任，行为人主观上的罪过状况对于刑事责任的成立要素来说并不是绝对重要的，而客观上的损害状况才是刑事责任的基本依据；在选择绝对的预防观点的情况下，在犯罪论中首先强调的就会是人对社会的“危险状态”，“应受惩罚的不是行为，而是行为者”，甚至可能产生在刑法上使用“危险状态”来代替“被禁止的一定行为”的犯罪构成要件这样极端的做法。在现代刑法理论中，刑罚目的已经相当广泛地用来作为证明刑事司法制度合理性的基础。

二、刑法疏密和理论学说

刑事法网严密与否，也与一定的刑事理论学说相关联。

（一）刑法触角的范围

在理论上如何认识道德与法律以及违法与犯罪的关系，直接影响到一个国家刑法触角范围（刑事法网疏密）的划定。一种理论强调道德是法律的基础，“法律是道德的底限”，当道德规范与法律规范没有严格界限时，违法与犯罪也就不会有性质的区别。在这种道德主义法律观影响下，所制定的刑事政策的刑法触角的范围必定宽广，刑事法网当然是严密的。出现的结果是：残害动物是犯罪，偷一只苹果也是盗窃罪。另一种理论认为国家是阶级斗争的产物，法律为阶级斗争服务；阶级斗争是力量较量，讲究策略，打击面要适当，以便分化瓦解敌对势力，壮大我方力量。在这种权力主义法律观指导下，制定刑事政策时，刑法触角则必定长短适中，刑事法网不可能也不必要严密，“网开一面”必然是题中应有之意。

“缩小打击面”主要体现在两个方面：一是何种行为应被宣布为犯罪有严格限制；二是犯罪概念除含定性因素外还有定量因素，当“某种”行为被宣布为犯罪（定性），并非“每一”属于此种性质的行为都是犯罪。例如，盗窃（诈骗、贪污、受贿、偷税、假冒等等）这种社会行为被宣布为犯罪，但盗窃（诈骗、贪污、受贿、偷税、假冒等等）的数量很小，并不构成刑法分则上的罪名。犯罪概念有或者没有定量因素，各有所长，但也各有所短。不含定量因素的犯罪概念，其长处是将社会行为规范置于道德这样的高水平上，法网严密；其短处是可能过分消耗国家有限的司法力量，不利于同严重犯罪作斗争。含定量因素的犯罪概念，其长处与短处与不含定量因素的犯罪概念正好相反。如果定量适当而且各罪之间定量协调，法网疏漏的弊端并非不可避免。关于“缩小打击面”这一提法需要进行分析。可以认为，缩小打击面是古代一些国家统治经验“法不治众”的现代表述。法不治众的策略是在以重刑政策为基础的条件下对重刑弊端的某种补救，因为“治”意味着处死或其他重刑。如果刑法不以重刑为基础，“打击”仅是定罪法办，定罪法办未必都是重刑，而且在刑事司法各阶段均许可司法机关采取转处（diversion）方法，即通过正规程序以外的方法来处理罪案，那么“缩小打击面”的提法不仅不必要，甚至有异化为“纵容犯罪”之虞。

（二）控制犯罪的手段

有学者认为控制犯罪的基本手段仅是判处刑罚，因为刑罚是对犯罪否定刑法的再否定，给犯罪人以损害和痛苦，从而使其吸取教训，往后不想再犯罪，并使得可能犯罪的人不敢以身试法。另一种观点认为，不仅判刑而且定罪也是控制犯罪的手段。这种理论认为，增加刑罚量和提高定罪率（严密刑事法网）都能起到控制犯罪的作用，根据犯罪性质的不同，二者作用也有所不同。犯罪学研究表明，与暴力犯罪不同，对智力犯罪（随着社会发展，这类犯罪在犯罪总数中的比例将日益增长）提高定罪率比单纯增加刑罚量更能控制犯罪发生。道理很简单，严密刑事法网有助于及早遏制犯罪意念。智力犯罪，一般都在犯罪行为实施前经过仔细的利害得失考虑，而暴力犯罪有相当一部分是突发性的。智力犯罪者，大多数属白领阶层，一般都重视自己的名声，定罪本身就是对其声誉的贬斥。遏制智力犯罪主要不在重刑，而在于严密刑事法网。严密刑事法网，首先表现在刑事立法上，其次也反映在刑事司法中。

【注释】

(1)储槐植.刑事一体化及关系刑法论[M].北京：北京大学出版社，1997.280.

(2)温海燕.公安机关反洗钱与反恐融资体系构建[J].武警学院学报，2007（11）：47-49.

(3)林山田.经济犯罪与经济刑法[M].台北：台北三民书局，1981.63.

(4)储槐植.市场经济与刑法[J].中外法学，1993（3）.

(5)许发民.论犯罪界定中的社会经济政治因素[J].国家检察官学院学报，2002（1）.

(6)许发民.论犯罪界定中的社会经济政治因素[J].国家检察官学院学报，2002（1）.

(7)〔日〕大冢仁.犯罪论的基本问题[M].北京：中国政法大学出版社，1993.3.

(8)储槐植.刑事政策的概念、结构和功能[J].法学研究，1993（3）.

(9)储槐植.刑事政策的概念、结构和功能[J].法学研究，1993（3）.

(10)储槐植.论刑事立法方法[J].中外法学，1992（4）.

(11)〔德〕弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：法律出版社，2000.13.

(12)〔德〕弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：法律出版社，2000.13.

(13)〔德〕弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：法律出版社，2000.13.

(14)梁根林.当代中国少年犯罪的刑事政策总评[J].南京大学法律评论，2009（春季卷）：69-88.

(15)李希慧，杜国强.我国现行刑事政策反思及完善[J].法学论坛.2003（4）.

(16)马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，1996.182-199.

(17)马克昌.中国刑事政策学[M].武汉：武汉大学出版社，1992.319-328.

(18)李希慧，杜国强.我国现行刑事政策反思及完善[J].法学论坛.2003（4）.

(19)马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.420.

(20)李希慧，杜国强.我国现行刑事政策反思及完善[J].法学论坛.2003（4）.

(21)孟勤.犯罪人分类及对策研究[J].法学.2001（5）.

(22)〔日〕大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社，2000.25.

(23)马克昌.中国刑事政策学[M].武汉：武汉大学出版社，1992.71-73.

(24)李希慧.社会稳定与刑事政策关系初探[J].华侨大学学报（哲学社会科学版），2003（1）.

(25)梁根林.合理地组织对犯罪的反应[J].金陵法律评论，2001（秋季卷）：5-16.

(26)于逸，李本.刑事政策与犯罪状况的关系初探[J].法学与实践，1997（2）.

(27)储槐植.严而不厉：为刑法修订设计政策思想[J].北京大学学报（社科版），1989（6）.

(28)储槐植.认识犯罪规律，促进刑法思想现实化[J].北京大学学报（社科版），1988（3）.