投资措施与中国外资措施立法的“适世”问题

第一章　WTO投资措施与中国外资措施立法的“适世”问题⁽¹⁾

中国加入WTO前夕，已对中国外资基本法进行了修订，其中关于当地成分要求、外汇平衡要求、产品出口要求、进口替代要求和销售比例要求等为TRIMs协定所禁止的投资措施均被删除。然而，中国外资法中还有某些与WTO规则要求不符的投资措施，特别是外资税收优惠措施，亟待中国对其加以统一和完善。

——题记

一、WTO投资措施及其国际影响

按照1991年12月邓克尔文本的解释，“投资措施”是指缔约一方在涉及对某一生产设施进行投资和扩大投资，或涉及一家公司的持续经营时，对本国境内的本国或外国公司所采取的措施。这些措施必须符合普遍适用的法律或政策，为授权某项投资或生产的缔约方所接受，并且是作为从该缔约方获取或防止获取某种好处的条件或决定因素。⁽²⁾在乌拉圭回合谈判中，美国曾向GATT提交了一份清单，列举了15项与贸易有关的投资措施⁽³⁾(英文简称为TRIMs)，这些TRIMs可归纳为一项鼓励措施(incentive measure)和14项履行要求。前者是指包括税费优惠、财政补贴和投资津贴在内的各种关于外商投资的鼓励性措施;后者则包括当地股权要求(local equity requirement)、许可证要求(licensing requirement)、技术转让要求(technology transfer requirement)、国内销售要求(domestic sale requirement)、产品指令要求(product mandate requirement)、贸易平衡要求(trade balancing requirement)、当地成分要求(local content requirement)、进口替代要求(import substitute requirement)、外汇平衡要求(exchange-balancing requirement)、产品授权要求(product licensing requirement)、制造要求(manufacturing requirement)出口要求(export requirement)汇款限制(limitation on remittance)和制造限制(manufacturing requirement)等对外商施加的限制性措施。东道国若实施这些措施均会不同程度地引导外资的投向，并通过对外资的某些限制而使外资引进有利于东道国的经贸发展。

然而，东道国实施的这些投资措施无论是鼓励性的还是限制性的，都很可能对贸易的流向和流量产生限制或扭曲作用。因此，乌拉圭回合各谈判方对投资措施问题进行了激烈的争论与还价，结果达成了第一个对投资措施实行国际管制的多边条约——《与贸易有关的投资措施协定》(即TRIMS协定)。TRIMS协定在其附件的例示清单(illustrative list)中列举了五种与GATT 1994年第3条和第11条的国民待遇义务和普遍取消数量限制义务不一致的投资措施，即当地成分要求、贸易平衡要求、进口数量限制、外汇平衡要求和出口数量限制。这些投资措施，均被视为对贸易有直接作用和影响而应予以禁止。该例示清单虽然仅列举了五种应予以禁止的投资措施，但在列举时却采用了“包括”(include)一词，这里则隐含着“包括但不限于”的意思，即乌拉圭回合曾被列入谈判议程的其他投资措施也并非永远被排除在外。这显然为WTO争端解决机构在日后的裁决中扩大解释和适用法律上留下了余地。但也有学者认为，对TRIMS协定第2条及其例示清单的规定在解释和适用法律上应从严把握，防止不适当的扩大化。凡未被TRIMS协定明文禁止的投资措施，应看做是协定允许的，即除其中列明的五种措施外，原则上不应将协定的禁止性规定扩及到其他的投资措施。⁽⁴⁾其实，这种观点并不无道理，尤其对发展中成员来说，这是他们最希望且最乐意接受的观点。不过，我们也应当清楚地认识到，发达成员从未放弃将更多的禁止性投资措施合法地列入TRIMS协定的努力。这种努力是有足够法律依据的，首先，TRIMS协定之例示清单关于禁止性投资措施的规定采用了“列举式”而非“排除式”的方式作出，因此，未被列举的投资措施并不说明永远被排除在外。其次，TRIMS协定第9条关于“货物贸易理事会审议”的规定，⁽⁵⁾一方面为部长会议修改该协定埋下了伏笔;另一方面提示货物贸易理事会考虑补充有关“投资和竞争政策”的内容，这就说明未来还有更多的与贸易有关且对贸易(既指货物贸易，也指服务贸易)有扭曲作用的投资措施将被纳入明确禁止的行列;更有甚者，这一规定还为WTO争端解决机构扩大司法解释提供了法律依据。这种条款在WTO多边贸易协定中是极为少见的，因而被称为TRIMS协定的“发展条款”，预示着协定被修改的可能性。总之，TRIMS协定只不过是发达国家与发展中国家妥协的产物，这种妥协只能暂时满足各类成员的部分利益要求，从这一点来看，TRIMS协定也只不过是一个过渡性协定罢了。

TRIMS协定的生效与实施，意味着各成员应当及时取消协定所禁止的五种与贸易有关的投资措施。同时预示着各成员不得采取那些与国民待遇和普遍取消数量限制规定不符的投资措施(包括鼓励性措施和限制性措施)。对发达成员来说，他们往往认为，投资措施本身会妨碍跨国投资者的市场准入权和经营运作权的行使，因而，他们更希望将更多的投资措施列入禁止的范畴，从而迫使发展中成员让出更多的外资管辖权。从这一点来分析，TRIMS协定项下之投资措施并不能满足发达成员的需要，因而，禁止性投资措施的增加将成为未来WTO谈判的争论焦点之一。而对发展中成员而言，TRIMS协定的实施，使其管理外资的权力在一定范围内受到了限制，也就是说，他们制定的投资措施，无论是鼓励性的还是限制性的，只要对贸易产生直接作用或影响，都要接受多边贸易协定的约束。尽管TRIMS协定的实施置发展中成员于不利之地位，但其中第4条的“发展中成员”条款和第5条的“过渡性安排”条款均在一定程度上顾及了发展中成员的特别困难和需求，使其在一定条件下和过渡期限内(包括获准延长的过渡期)可以背离TRIMS协定第2条之规定。

TRIMS协定的实施，引起了成员方对WTO投资措施的高度重视。例如欧共体、日本和美国诉印尼汽车工业措施案，专家小组认定，印尼为使用一定价值比例的国产部件的成车提供税收优惠和为组装使用一定价值比例的国产部件的成车的进口零部件提供关税优惠，是为了满足当地成分率要求，这些措施均在TRIMS协定之例示清单规定的禁止范围之列。据此，专家小组建议争端解决机构要求印尼采取与WTO协定相一致的措施。⁽⁶⁾又如，美国等诉印度机动车业措施案，专家小组对印度1997年第60号公告要求备忘录中对制造公司施加的“汽车部件的当地化要求和贸易平衡要求”两项投资措施认定为违反GATT关于国民待遇和普遍取消数量限制的规定，同时也就理所当然地认为这些措施均属TRIMS协定所禁止的投资措施。

总之，TRIMS协定的实施，已直接涉及各成员外资立法和外资政策的改善，同时，各成员也依据TRIMS协定相互监督彼此间已采取的投资措施，WTO争端解决机构已审结和正在审理的投资争议案件也说明了TRIMS协定在WTO争端解决机制中的适用及其所产生的国际影响，使外资准入与运营阶段的投资措施由国家层面进入了国际层面，成为国际社会重视的实质性问题。

二、中国外资措施立法的现状与问题

中国于“入世”前夕，已分别对有关外资措施的外资基本法进行了全面审查与修订，并公布了《外资企业法》(2000.10)、《合作企业法》(2000.10)和《合资企业法》(2001.3)。与其相适应，《外资企业法实施细则》(2001.4)与《合资企业法实施条例》(2001.7)也相继公布。这些新的外资基本法及其实施细则的公布，其目的之一是删除或修改那些已为TRIMS协定所禁止或可能被视为与之不符的投资措施之规定，具体如下:

1.关于当地成分要求之规定。

1983年《合资企业法实施条例》第57条规定:“合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在中国购买或向外国购买，但在同等条件下，应尽先在中国购买。”1986年《外资企业法》第15条也有类似规定。而1990年修正的《合资企业法》第9条第2款则规定:“合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可以由合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买。”该条规定则干脆省略了“但在同等条件下”这一要求，显然更加强调在中国购买各种物资。如果在国际市场上购买物资，还须由合营企业自筹外汇。

现行《合资企业法》第10条及其《实施条例》第51条，《合作企业法》第19条，《外资企业法》第15条及其《实施细则》第42条第1款均删除了原“在同等条件下，应当尽先在中国购买”的规定。

2．关于外汇平衡要求之规定。

原《外资企业法》第18条第3款规定:“外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市场销售的机关负责解决。”原《合作企业法》第20条，《合资企业法实施条例》第75条和《外资企业法实施细则》第56条和第3条第(2)款也都是关于此项要求的规定。现行各项外资法及其实施细则均已删除了关于外汇平衡要求的规定。

3.关于产品出口、进口替代和销售比例要求。

原《外资企业法》第3条规定:“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口。”原《外资企业法实施细则》第3条第(1)款、第10条和第15条第(7)款分别规定了“进口替代和销售比例”要求。现行《外资企业法》及其《实施细则》的相关条款均已删除了此类要求。

尽管中国现行外资法没有存在TRIMs协定所明文禁止的，甚至容易引起争议的那些限制性投资措施。但是，中国外资法中确立的鼓励性投资措施，如外资税收优惠措施，几乎都给予了外资以超国民税收优惠待遇。这种规定虽不为各国国内立法、双边与多边投资保护协定和WTO规则所反对或禁止，但过多过滥的税收优惠待遇实际上构成对内资的歧视，对国内经济发展造成了一种长远的伤害。其实，外国投资者要求我们放宽对外资的市场准入和运营阶段的限制，即取消当地成分要求、外汇平衡要求、贸易平衡要求、进出口数量限制等与国民待遇实质相违背的措施，而内国投资者要求取消涉外企业享有的超国民税收优惠待遇也是合情合理的。近年来，由于税收优惠差别悬殊，不少行业的国有企业因缺乏竞争力而相继为外资收购、兼并、控股，基本上为外资所垄断，对民族产业的发展构成了极大的威胁。⁽⁷⁾这难道不应引起我们深思吗?

综观中国外资法和税法关于外资税收优惠措施的规定，不难发现中国在这方面的立法上存在某些问题:

一是外资税收优惠过于集中。外资税收优惠主要集中在直接降低外商投资企业的所得税率和定期减免税额以及再投资退税上。内外资企业从形式上看，均统一适用33%的所得税率，但设在特殊经济区内的外商投资企业则可分别按15%或24%的税率征收企业所得税;而产品出口企业和技术先进企业还可按10%的税率缴纳企业所得税;同时，凡设在特殊经济区的生产性或服务性外商投资企业，从开始获利年度起，还可分别享受“二免三减”或“一免二减”之优惠。再者，外国投资者将从其企业分得的利润在中国境内再投资，举办或扩建产品出口企业或技术先进企业，且经营期不少于5年的，可全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。这种优惠实际上并不吸引投资期限长和投资规模大的项目。

二是外资税收优惠过分强调地区。税法强调凡设在特殊经济区的外商投资企业都可直接降低税率，并只要符合要求者，还可享受一定时期的免缴或减缴所得税额。这实际上是鼓励那些普通的生产性企业和小型的服务性企业到这些区域投资，使这种优惠没能真正发挥应有的功效。

三是外资税收优惠过多过滥。近年地方政府为吸引外资，发展本地区经济，采取了一系列的外资税收优惠措施，如南京市的“二免八减半”、“五免五减半”、“二免三减半”，还有“全额或一半返还所得税”等优惠。⁽⁸⁾其他许多区域性的税收优惠措施，⁽⁹⁾比国家相关税法的优惠幅度更大的并不鲜见，导致了税收恶性竞争的混乱局面。

中国现行外资税收优惠措施一般不被视为与TRIMs协定不符，但是这种措施如果直接用于鼓励出口，则很可能被视为出口补贴而与TRIMs协定和《补贴与反补贴措施协定》相悖。更何况，这种超国民税收优惠措施与市场经济的本质要求背道而驰。更有甚者，区域间五花八门的优惠措施和优惠幅度，也有“法律政策不统一实施”之嫌。

三、中国外资措施立法“适世”的若干思考

中国现行外资基本法关于外资措施的规定，可以说与TRIMs协定的要求没有明显的冲突，即便是那些鼓励性的外资税收优惠措施本身也并不构成对TRIMs协定或WTO国民待遇条款的违背。然而，这数目繁且优惠幅度差别悬殊的行政性与区域性外企所得税减免措施，实质上是对内企的歧视，与WTO的公平原则不符，更何况，外企所得税优惠往往与产品出口挂钩，例如按照《国务院关于鼓励外商投资的规定》第8条的规定，产品出口企业凡出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的，可在现行税率的基础上再减半缴纳企业所得税。《国务院关于鼓励投资开发海南岛的规定》第12条第3款也有类似的规定;而某些地方性政策则干脆规定给予出口创汇企业以出口补贴，即出口创汇企业的一般贸易出口，在享受国家现有的出口每1美元补贴0.03元人民币的基础上，再由同级财政再加奖0.05元人民币作为出口补贴。⁽¹⁰⁾这样一来，产品出口企业就可以享受一减再减的优惠税率和奖励，这种税率优惠与奖励很可能被视为是对产品出口企业和出口创汇企业出口产品价格的变相支持而遭受反补贴。

为了更好地履行WTO成员的义务，中国亟须对现行外资措施中的鼓励性措施，尤其是外商投资企业所得税优惠措施予以调整，使其适应WTO相关协定的要求。为此，我们提出如下四点建议:

1．取消内外资企业税收优惠的双轨制，构筑内外资企业竞争的同一平台。

中国目前关于外资企业所得税优惠的幅度，可以说是所有优惠措施所不能比拟的，无论是办成哪种类型的企业，几乎都有不同幅度的减免，如“二免三减”、“五免五减”、“二免三减再加三减”或继续减按15%或10%的优惠税率征税;⁽¹¹⁾还有优惠幅度更大的是:“五免再加五年减按10%税率征税”、“六免再加减按10%税率征税”、“七免再加三年减按10%税率征税”、“八免再加二年减按10%税率征税”，如属高新技术产业的，还可多享受两年免征企业所得税之优惠。⁽¹²⁾这一项项企业所得税优惠措施几乎都是专门为外商投资企业而设置的，偶有个别地方性规定也给予高新技术产业和第三产业内资企业以“一免二减”或“二免”、“三免”等优惠待遇，但其实施是自开业之日起或投资产年度起计算的;而外企则是从开始获利的年度起计算的。⁽¹³⁾由此看来，目前各地给予内企的所得税优惠是极为有限的，根本无法与外企相比。同为同一市场的企业却享受不同的待遇，不在同一平台上哪能进行公平的竞争，照此下去，内企只能自动退出市场。为此，取消内外资企业所得税优惠的双轨制，至少应尽快缩小内外资企业的所得税优惠差别，构筑内外资企业研发博弈与市场竞争的同一平台，刻不容缓。要做到这一点，笔者以为，从发展的观点来分析，首先应统一内外资税法体系;其次，应明确税收优惠立法权的主体，即明确该主体只能是税收最高立法机关，而规定税收优惠制度的文件只能是该主体制定的法律，其余的行政法规、规章、地方性法规与规章等文件均无权涉及税收优惠措施。即便是中国目前还不能一步到位完全由最高立法机关行使税收优惠立法权，那么暂时可以考虑由最高行政机关即国务院通过行政法规的形式对高新技术产业等赋予统一的税收优惠待遇，其他任何机关都无权通过地方性文件确立税收优惠措施。只有这样，税法的合法性和权威性才能得到有效的保障。

2．规范区域性外资税收优惠措施，实现法律政策的统一实施。

如从税收法定主义的要求来看，中国当前关于税收优惠措施的立法除了《外商投资企业与外国企业所得税法》和《个人所得税法》中的规定符合这一要求外，其他各级的行政法规与规章中关于税收优惠措施的规定都与税收法定主义相悖。目前各地层出不穷的税收优惠措施如不立即加以规范，而任其维持或继续扩大优惠幅度，则必然导致税收优惠制度的不统一和加大对内资企业的歧视。为了解决这一问题，笔者以为，在中国目前暂无法取消地方性税收优惠措施的情况下，应由国务院通过制定行政法规统一规范税收优惠幅度，尤其是外企所得税的优惠幅度，更有必要加以规范，实现税收优惠措施在中国的统一实施，以此表明中国履行《中华人民共和国加入WTO议定书》第2条(A)第2、3款关于“法律、法规及其他措施统一实施”义务的诚意。

3．修改并回避具争议性的投资措施，避免引起不必要的争端。

TRIMS协定虽仅明确禁止五种不予采取的投资措施，其余的措施均未在禁止之列。有学者主张:“东道国为实现中国经济发展目标，可以对外国投资继续采取《TRIMS协议》未予禁止的措施加以引导。”⁽¹⁴⁾笔者则认为，凡具争议性的投资措施在今天看来都不宜在中国相关法律中出现，即使是那些鼓励性投资措施，只要与出口产品挂钩，都可能被视为违反WTO《补贴与反补贴措施协定》而惹来麻烦。因此，中国现行法律、法规和规章中有关鼓励出口企业多出口产品而减免企业所得税的优惠措施，应当予以修改。还有乌拉圭回合提交谈判的其他各项具争议性的措施，在中国法律、法规或规章中都应予以回避，以免引起不必要的争端。更何况，WTO货物贸易理事会根据TRIMS协定第9条的规定，具有建议部长级会议全面修订该协定和补充其他投资措施的权力。

4．援引WTO体制的例外条款和合理措施，维护国家的合法权益。

根据TRIMS协定第3条的规定，GATT 1994项下的所有例外均应适用于与贸易有关的投资领域。GATT 1994项下的例外主要包括:国民待遇例外(如向国内生产者提供合理的补贴);取消数量限制例外(如为保障国际收支平衡、保护幼稚工业、保护国内产业);一般例外(如维护公共道德、保障居民、动植物的生命或健康、保护知识产权、保护可用竭的自然资源等)和安全例外(如保护国家安全和维护世界和平)。据此，在中国遇到上述特殊情况时，则仍然可以采取补贴、进出口数量限制或外汇平衡要求等措施而被视为合法背离TRIMS协定。

同理，TRIMS协定所禁止的五种措施，我们不能继续采取，但如果我们换一种合法的方法，则同样可以达到目的。如当地成分要求是TRIMS协定所禁止的一种措施，如果中国外资法或合同要求外商采用中国原材料或零部件生产出口产品作为条件，这种做法显然与TRIMS协定相悖。相反，如果通过实施普惠制方案中的原产地规则而提出要求，则可合理合法地达到利用当地成分之目的而又符合WTO《原产地规则协定》之要求。

(原文刊于《国际经贸探索》2004年第4期)

【注释】

(1)“适世”一词意为适应世界贸易组织规则的要求。采此简称的目的仅仅为了与“复关”、“入世”相对称。“适世”一词为本文作者首先提出，并出现在作者的一系列论文中。见《论中国国际反倾销及其“适世”对策》，载《江海学刊》2002年第2期，第118页;《中国法学教育模式“适世”研究》，载《南京经济学院学报》2002年第2期，第73页;等等。

(2)参见陈安:《国际经济法论丛(第1卷)》，法律出版社1998年版，第232页。

(3)Hardeep Puri and Philippe Brusick，Trade-Related Investment Measures:Issue for Developing Countries in the Uruguay Round，Papers on Selected lssues in Uruguay Round，pp.213-216(UNCTAD ed.1989).黄东黎:《国际贸易法》，法律出版社2003年版，第543页。

(4)参见余劲松:《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第10～11页。

(5)该条规定:“在不迟于《WTO协定》生效之日后5年，货物贸易理事会应审议本协定的执行情况，并酌情建议部长级会议修改本协定文本。在审议过程中，货物贸易理事会应考虑本协定是否应补充有关投资政策和竞争政策的内容。”

(6)参见黄东黎:《国际贸易法》，法律出版社2003年版，第554～555页。

(7)刘剑文、熊伟:《WTO与中国外资税收优惠法律制度之改革》，载《中外法学》2001年第2期，第216页。

(8)参见《南京市政府关于进一步改善投资环境的若干决定》(宁政发［1999］183号)，南京市科委《加强技术创新、发展高科技、实现产业化文件汇编》2000年4月，第37～41页。

(9)参见《宁夏回族自治区鼓励外商投资规定》、《广西招商引资优惠政策》、《海南招商引资优惠政策》、《甘肃省鼓励外商投资优惠政策》等。资料来源: http://www.001-86.com．

(10)参见《莱芜市招商引资优惠政策》第3条第4款。http://www.001-86.com/ZSZC/laiwu.htm，2004年4月13日访问。

(11)引自《南海市招商引资优惠政策》。http://www.001-86.com/ZSZC/ ZSZC1021-001.htm.2004年4月13日访问。

(12)引自《宁夏回族自治区鼓励外商投资规定》第4、5、6、7条。http:// www.001-86.com/ZSZC/ZSZC73002.htm.

(13)参见《南海市招商引资优惠政策》。http://www.001-86.com/ZSZC/ ZSZC1021-001.htm;《济南开发区高新技术企业优惠政策》。http://www.001-86.com/ZSZC/ZSZC1021-005.htm.

(14)余劲松:《TRIMS协议研究》，载《法学评论》2001年第2期，第103页。