中国的国情与民主法治发展道路的选择

三、中国的国情与民主法治发展道路的选择

(一)今天的中国，已经走到了关乎着国家兴衰成败的十字路口，面临着重要抉择。这不是危言耸听。其实，作为一个有良知的中国人，透过今天这个繁华社会的背后，我们感受到更多的是一种危机四伏的紧迫，一种因无序而导致的为所欲为的情绪在这个社会四处蔓延，人们的心理已经发生了微妙的变化。人们追求着自由，而回避制约；人们大谈民主，却漠视法治。笔者无意贬斥民主，因为民主永远是人类共同追求的美好理念，享有民主是人类社会孜孜以求的奋斗目标。在中国的现实国情下，我们应思考我们最迫切需要的是什么?在分析了民主与法治的相区别性以及民主与法治建设的可分离性以后，笔者不愿选择民主优先论或是法治优先论，也不主张民主与法治建设同步论，笔者认为可以构建一条民主与法治交替领行发展的建设道路。⁽³³⁾这一种交替领行发展模式认可的是民主与法治的同等重要性以及二者的紧密联系性，强调的是中国现有国情下的社会有限资源利用效益的最优化。而目前，中国急需的是法治建设的大发展。之所以作出这样的选择，笔者是基于如下的考虑:

一国发展建设模式的选择，取决于它所面临的现实任务以及所处的历史阶段，取决于它所现有的社会基础，如政治基础、经济基础、文化基础等。

1.我国现实的政治基础。我国是社会主义国家，采取的是人民民主专政的政体。人民是国家权力的主体，人民通过各级人民代表大会来行使手中的权力，而人民代表大会则是一个采用少数服从多数原则决策的权力机构。我们面临的是如何将书面权力(利)转化为现实权力(利)的问题。这需要加强法治建设。一如传统社会，我国缺少的不是民主，而是关于自由竞争的公平环境和公平条件。这些条件在法律上都有明文规定，却难以执行和实现。媚俗的民主制无法制止无序竞争。西欧民主程度最高的意大利，战后50年换了58届政府，“换人治理”的频率世界第一，但意大利政府的腐败程度也是西欧最高的。我们不能在国家发展、民族复兴的大业上重蹈他人之覆辙，当务之急，惟有大力加强法治建设，才能有效遏制腐败，积极营造社会和谐的氛围。

2.我国现阶段的经济基础。民主的发展需要引导，也是需要代价的，这既有物质条件的代价，更有稳定安宁的代价。中国社会流行的“民主是昂贵的奢侈品”、“13亿人搞选举的制度成本太高”的说法，虽失之偏颇，但也能说明一些问题。在以往民主建设与法治建设的关系处理上，我们往往强调自由与民主，认为应该放开手脚、解开束缚让人们自由呼吸，充分享有社会主义民主所给予的种种好处，这对于处于两千多年来封建专制压制下的民众而言，是一种难得的解脱，压抑过久过深后的解放犹如放开拉满的弓，自由与民主之箭以超乎想象的速度与强力飞驰，虽令人眩目，却也带来无比的杀伤力。20世纪90年代中期以后，中国的社会结构发生了质的变化。由于缺乏公平竞争和公平分配的有序环境和制度管理，在经济领域出现了有权有势的少数人横征暴敛，其结果，形成暴发集团和下岗工人、破产农民之间的两极分化以及城乡之间、区域之间的经济差距日益扩大。新的既得利益集团几乎垄断了所有资源，其能量之大使得触及他们切身利益的任何重大改革措施都难以付诸实施。在今天这样的经济形势下，如果再不积极加强推进法治建设，那么国家合法性的基础就会分崩离析，社会主义建设就会功亏一篑。民众对物质生活条件提高的渴求以及对政治生活稳定的向往已经决定我们已不再能够承受动荡与不安，而法治能给我们以一种秩序的建立、制度的建构，能够规范社会生活的有序前行，人民对民主的看法不同，但对法治的理解却已趋于一致，何不顺势而为，以促进法治建设推动民主建设，民主完善到一定程度后再带动法治前行。

3.我国特有历史条件所孕育的文化理念。相较于西方法治文化传统，中国法治文化呈现出如下特点:第一，现代西方法治的土壤是商品经济，⁽³⁴⁾而中国法治的土壤却是小农经济。自给自足和安土重迁，导致时间的循环化与空间的狭隘化，社会的静态化与熟人化，礼俗成为维系这一社会的基本规范。第二，现代西方政治体制属于禀承自由主义理念的有限政府，⁽³⁵⁾而传统的中国政治体制信奉专制主义思想的全能政府。⁽³⁶⁾皇权专制趋于极端，虽然也有绅权的兴起，地方自治的萌芽，但这也是“自发”的实践，而无“自觉”的法治保障。第三，现代西方法治的精神源泉是宗教伦理，⁽³⁷⁾传统中国法治的精神源泉是儒家伦理和“三纲六纪”的人伦原则。现代西方法治的基本价值取向是张扬个人、自由、平等、权利，传统中国法治的基本价值取向却是强调家族、秩序、身份、义务和责任。第四，现代西方法治的形式特征在于合理性、系统性、逻辑性，意图达到法治实践的可预测性、可计算性、可重复之目的，从而满足商品经济运作的内在需要，⁽³⁸⁾传统中国法治的基本特征是情理化、情景化、特殊化，旨在妥当解决个案，实现具体正义。总之，由于现代西方社会的城市化导向于流动性特征，人际关系渐次疏离，社会关系出现抽象化的特色，这样一来，法律的治理也就无可避免；相反，传统中国社会的乡土化趋势与地方性特征，人际关系非常紧密，社会关系呈现具体化的特色，与此相应，礼俗、人情和面子的治理乃是最佳的治理模式，也是经济的治理模式。⁽³⁹⁾这样的治理模式的选择是历史的必然，而这一治理过程竟也延续了千年之久，在这样的民俗和文化理念中，要剥离和革除封建非理性、非现代司法理念的任务很繁重，但在这一文化理念中，却有着更多能为今所用的价值。对熟人关系的重视、对舆论压力的服从心理，使得推进法治能够更多地借助社会的力量、借助公众的合力，而避免国家权力的单力强进；对政府强权的信任，有利于保证法治建设从上到下步调的一致性；对义务、责任的强调，则会形成对权力滥用的制约；而对法治世俗化的表现，看重人情世故、重视情景，这是对法治形式主义的矫正，在推进法治的过程中，能够在一定程度上避免司法形式主义、过分强调程序正义所带来的实体不公的弊端，能够有效维护社会正义。这些都是我国传统文化对当代法治建设的积极推动力。

(二)我们讨论了民主与法治的可区分性，选择了现阶段突出加强法治建设的发展道路。那么，如何走，走怎样的法治建设道路?笔者认为，我们应当顺应时代的要求、历史的选择，走社会主义法治理念指导下的法治建设道路。

以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，提出了坚持依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导的社会主义法治理念，这标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。

1.法治国家的发展道路要坚持中国共产党的领导。坚持中国共产党的领导，是我国宪法所确立的政治原则，是我国实现法治、建设法治国家的保障。如果党的领导得不到正确的坚持，法治建设就难以成功，甚至已有的成就也会遭到破坏。坚持党的领导是由我国的政治体制决定的，是人民法院依法独立行使审判权的政治保证。没有党的坚强领导，人民法院单靠自身是无法完成法律所赋予的重大责任和历史使命的。要坚持党的领导与依法独立审判的有机统一。人民法院一方面要依法独立审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，同时必须接受党的领导，接受人大的监督。

2.公平正义是社会主义法治的基本价值取向和追求目标。法治有两项最基本的要求:一是要有制定得良好的法律，二是这种法律得到普遍的服从。所谓“良好的法律”，就是体现社会公平和正义的法律。所谓“普遍的服从”，就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。随着市场经济的发展，社会结构的变动，利益关系的多元化，社会公平问题日益凸显出来。高度重视、科学分析、正确解决这些问题，对于保持社会的稳定与和谐，减少社会风险和动荡，至关重要。解决公正问题要综合运用政策、法律、经济、行政等手段，坚持依法、及时、合理解决的原则，采用教育、协商、调解、司法等方法。最重要的是要通过推进社会主义法治进程，逐步建立并从法律上保障公平的机制、公平的规则、公平的环境、公平的条件和公平发展的机会。社会主义立法要体现全社会对公平正义的要求和愿望，使正义的要求法律化、制度化，使实现正义的途径程序化、公开化。社会主义司法制度的根本任务就是要保障在全社会实现公平正义。

3.无论是保证党的领导，或是积极追求公平正义，有一点是必须要遵循的，那就是维护法律权威，这也是社会主义法治的根本要求。

任何社会的国家机关及其公职人员都具有一定的权威，而法治社会的政府权威则应是置于法律权威之下的权威。曾有学者明确指出“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”。⁽⁴⁰⁾宪法和法律在政治生活和社会生活中是否真正享有最高权威则是一个国家是否实现法治的关键。在现代法治国家，有的宣布宪法和法律具有至高无上的权威，有的宣布任何组织和个人不得凌驾于宪法和法律之上，都把树立法律权威作为实现法治的重要内容。一方面，法律权威要通过立法建立具有客观性、确定性、稳定性和可预期性的法律制度。如果法律可以随时随需而改，因人因地而异，那就根本没有法治可言。另一方面，法律权威要通过执法、司法和守法保证任何个人、组织和国家机关在法律规定的范围内活动，特别是国家权力机关及其公职人员严格依法办事，违法必究，有效地防止任何人或组织享有凌驾于法律之上的特权。社会主义法制的基本原则即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的实质内涵就是要使社会主义法律具有极大的权威。我国宪法第5条对法律权威的基本要求做了明确的规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”当前，树立法律权威的观念，要特别强调维护法制统一，反对地方和部门保护主义，反对把个人或组织凌驾于法律之上的法律工具主义。

社会主义法治理念是建立在马克思主义理论基础上的、反映和指导中国特色社会主义法治实践的现代法治理念。它既有包容一切先进的法治理念的进步性，又有立足现实、强调历史发展阶段的具体性。忽略其进步性，容易导致迁就人治的现实倾向；忽略其具体性，则容易导致超越现实可能性的空想或思想混乱。我们必须全面把握社会主义法治理念的深刻内涵，并在此基础上，在现阶段大力推进社会主义法治建设，以民主与法治交替领行发展的建设模式完成我国的民主与法治现代化建设大业，构建民主与法治全面发展的和谐社会，实现中华民族的伟大复兴。

【注释】

(1)干朝端，武汉市中级人民法院研究室；李娜，武汉市武昌区人民法院。

(2)亚里士多德最早对法治的含义作了经典性的概括:“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制定的良好的法律。”显然，亚里士多德揭示出，作为治国方略的法治，其基本内涵是:制定出具有良好质素的法律，确保其获得普遍性服从的至上地位。其基本精义在于法律的良好素质与法律的至上地位。

(3)参见秦前红、刘高林:《论民主与法治的关系》，载《武汉大学学报》2003年第2期。

(4)戴雪所主张的法治三项基本原则是:“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之”。这对于反对封建特权，保护公民权利与自由，具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论与实践产生了很大影响。

(5)据此，高鸿钧在《现代法治的出路》一书中认为，戴雪所提倡的法治从总体上看是一种民主形式法治。在该书中，高鸿钧以法治与民主的关系作为界分的尺度，对法治进行了类型划分。在他看来，可以划分为四类，即非民主形式法治、非民主实质法治、民主形式法治、民主实质法治。

(6)还有的学者对此作了类似的解释，如威廉·韦德认为“法治的基本含义是任何事情都必须依法而行”，“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则”。

(7)布莱克:《布莱克法律辞典》，英文版第5版，第1196页。

(8)《牛津法律大辞典》中将法治的这些原则看做是表达了法律的各种特性，如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是:对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。

(9)沃克:《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第790页。

(10)刘作翔在《迈向民主与法治的国度》一书中认为，“法治不外乎是一种观念，一种意识，一种视法为社会最高权威的理念和文化……法治也是一种价值的体现，法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法良法善法……法治是一种以“法的统治”为特征的社会统治方式和治理方式，它并不排斥社会道德等对人们内心的影响和外在行为的自我约束，但它排斥以人为轴心的统治方式，它奉行‘人变道不变’的哲学原则。”

(11)安东尼·阿伯拉斯特著，孙荣飞、段保良、文雅译:《民主》，吉林人民出版社2005年版，第4页。

(12)参见理查德·H·皮德斯:《民主政治的宪法化》，载《哈佛法律评论》2005年12月，第166～167页。

(13)说到自由，就不得不提到哈耶克，这位20世纪西方最重要的自由主义团体“朝圣山学社”的领袖人物，他在《自由秩序原理》一书中，将自由界定为强制的不存在。那么对自由的理解显然不等同于权利，作为自由的载体之一或说表现形式之一的是作为义务对立面的权利。自由与权利是两个内涵存有交叉的但各有独立意义的概念。

(14)《列宁全集》(第28卷)，第441页。

(15)［美］史蒂芬·霍姆斯:《先定约束与民主的悖论》，载［美］埃尔斯特、［挪］斯莱格斯塔德编，潘勤译:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，三联书店1997年版，第226页。

(16)“和谐共生论”者认为，民主与法治是共生的关系。李景鹏认为:“法治与民主之间是紧密联系而不可分的。在历史上，他们是一起生长出来的，在现实中也只能一起生长出来。反过来说，如果两者不能共生，则一定是既没有法治，也没有民主。”刘军宁亦认为:“法治与宪政民主之间存在着十分亲密的伴生关系……法治支持民主，民主也兼容法治”。无论是政治学领域的，还是法学领域的，持民主与法治共生论的观点大有人在。孙国华指出，“法治则与一定的民主制度有直接的联系和共生性”，张贤明亦认为，“法治与民主政治是伴生关系，没有稳固的民主就没有真正的法治，没有真正的法治就没有稳定的民主”。潘伟杰在《现代政治的宪法基础》一书中认为，“民主政治与法治相统一，专制政治与人治相一致，这是历史与逻辑的统一”。

(17)郭道晖认为，“民主”同“法治”、“宪政”、“共和”等概念“并非总是内涵相通、和谐并存的，而是在一定条件下存在矛盾和冲突”。季卫东认为，宪政与民主之间存在着微妙的但却是本质性的区别。“宪政的宗旨是通过法治来限制国家权力、保障个人自由和权利，落脚点在自由主义。只是在通过公民参与政治审议的民主化途径更有效地限制国家权力这一意义上宪政才能与民主结合在一起。”与民主法治“共生论”相反，潘维在近几年内也连续发表了系列文章，批判了学术界一贯想当然的民主法治共生论。他指出，尽管民主与法治是可以兼容的，但民主化与法治化两个过程却“从未共生”。

(18)“二战”后，一些国家模拟西方模式，建立起多党制、议会民主的国家，大国如俄罗斯，小国如阿尔巴尼亚、卢旺达。这些国家盲目效仿西方，大搞党派政治，却不顾民主自身的弊端和本国实际发展情况。经常是几十甚至上百个政党争权夺利，结果是“民主政治”做秀，法治却进展缓慢，甚至造成社会动荡，经济和民生遭殃，更使人民对民主产生幻灭感。

(19)新加坡法治发达，法度严谨，在西方人眼里是个严刑峻法的威权国家，但其经济成就无可否认，社会稳定，人民生活幸福，并且逐步发展出了自己的民主选举制度。世界各国公认香港回归前是一个法治社会，但它却不是一个民主的社会，它在有法治少民主的情况下却能实现经济的快速增长、维持社会繁荣稳定。

(20)我国有学者对此有深刻认识，林毓生先生曾在考察西方历史的基础上认为，西方较优良的民主国家，如英国和美国，它们的民主是从法治基础上发展来的，并言简意赅地指出，中国原没有法治的传统，而法治是实行民主的首要条件，他还强烈呼吁要弄清楚民主与法治的含义。

(21)有趣的是，回归前的香港虽然没有民主，却有法律规定的自由，包括新闻自由、出版自由、结社自由、集会游行示威自由、宗教信仰自由，等等。除了没有民主选举外，但凡西方社会所具有的自由，香港却都样样具有。这在客观上起着制约作用，使得贪污、腐败很难生存，也限制了专权的范围。大概这是香港在没有民主的情况下却能维持较好的法治和社会繁荣、稳定的若干条件中的一个重要条件。

(22)参见［新加坡］李光耀:《李光耀40年政论选》，现代出版社1994年版，第350页。

(23)以法治吏，建设人民信任的廉洁政府，是新加坡一条极其重要的成功经验。在新加坡，依法治吏，首先是管住执政党的骨干——部长和国会议员们。从法治的角度，归纳起来主要有以下几点:一是建立一套完整、具体、实用的法律、法规，用以规范公务员的行为，形成约束机制。这些法律、法规包括《公务员法》、《公务员行为准则》、《公务员纪律条例》、《财产申报法》、《防止贪污法》等。二是建立严格的选拔和录用制度。新加坡公职人员概念较广，包括政务官、事务官，即在政府各部门任职的工作人员，约6 000～7 000人；法定机构和国营企事业雇员，约几十万人，除政务官通过选举担任公职外，后两类人员必须通过考试，择优录用。三是建立严格的财产申报制度。四是建立品德考核制度。新加坡依法治吏的结果是在人民行动党内造就了一支优秀的执政团队，形成了清廉公正的政治形象，进一步稳定了执政基础。

(24)现代法治的一大支柱是市场，法治下的市场经济，重视产权界定，并要求在交易活动中讲究信用，遵守合同，产生一种契约精神。新加坡认为，市场经济条件下，政党的执政活动不能泛政治化。人民行动党不拘泥于意识形态，与其他政党也鲜有主义之争。市场经济本身要求以“法”来治理而不是以“人”来治理，法治的市场制度要求更严密的制衡机制，迫使执政者机械地依法行政，不容许公务员以权谋私，从根本上降低市场交易成本，优化经济环境。因此一个法治的执政集团、规范的社会管理、廉洁的公务员形象对以吸引外来投资为主要经济发展动力的新加坡有极大的好处。执政党的法治提高了威望和治国绩效，又进一步巩固了其执政基础，保证了一党独大制的稳定。

(25)［法］托克维尔:《论美国的民主》(上卷)，商务印书馆1988年版，第7页。

(26)参见［美］罗伯特·达尔:《论民主》，商务印书馆1999年版，第94页。

(27)［美］理查德·莱亚德、约翰·帕克:《俄罗斯重振雄风》，中央编译出版社1997年版，第211页。

(28)普京在评价叶利钦时代时表示:“俄罗斯在政治和社会经济动荡、剧变和激进改革中已经精疲力竭。民族的忍耐力、生存能力和建设能力都已处于枯竭的边缘。社会简直要崩溃，从经济上、政治上、心理上和精神上崩溃。”

(29)普京指出:“社会没有规则就不行。而国家的规则就是法律，是宪法纪律和秩序。”“民主制度是法律专政，而不是根据职务应当维护这一法律的人的专政。”“规则对于所有人和所有地方来说都是需要的和重要的。”“只有高效率的、强有力的国家能按规则生活。只有这样的国家能保障自由——经营自由、个人自由、社会自由。”为了整治和改造一个混乱和无政府状态的俄罗斯，普京将突破口选在了加强法制建设上。在经历了激进改革后的俄罗斯，要想实现国内民众强烈期盼的政局稳定、经济发展、生活改善和国家强盛，唯有加强法治。

(30)俄罗斯1993年宪法是叶利钦时代确立的民主制度的核心体现。宪法是规定国家根本制度和人民基本权利义务，集中体现掌握国家政权的阶级或集团的根本利益的国家的根本大法。对于现代民主政治来说，制定一部宪法不是终极目标，实现宪政才是核心所在。宪政是现代宪法的精髓。俄罗斯1993年宪法是一部反映并旨在促进宪政精神的宪法。

(31)参见李龙主编:《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版，第194页。

(32)美国人不太强调“做对的事”(do the right)，而强调“做得对”(do it right)，所以他们给予正当程序以极为重要的位置。他们“总是立足于程序和正当性。在他们心目中正当程序才是美国法律的本质所在”。因而，在美国奉行正当程序的法律既是民主与权利的保障，又是对感性冲动的约束。

(33)所谓民主与法治交替领行，指的是:在目前阶段，集中社会有限资源积极推进我国的法治建设，在完备法制的基础上，再以实现民主为发展重点，以法治促进民主，以民主推动法治，实行民主与法治的阶段性发展，最终完成民主与法治的高度融合。

(34)现代西方法治的土壤是商品经济，它的特点是交换与流动，随着交换与流动而来的是时间不断延长和空间逐步拓展，与此同时，商品拥有者或所有者的主体意识、自由意志和权利观念渐次得到张扬，这就需要法律来调整。

(35)这种国家权力结构的旨趣在于保障以经济运作为中心的市民社会，历史地看，市民社会的起点是11世纪逐步兴起的城市公社，它的主体就是市民阶级，这种城市公社既有基督教兄弟会的宗教背景，又有罗马法权的世俗基础。为了确保市民社会的有效运做，国家权力必须有所限制；为了限制国家权力，宪政分权也就不可避免。

(36)中国古代十分推崇“贤人政治”，爱将“仁义”挂在嘴边，强调圣君化的道德标榜，但缺乏精细、世俗的法治关怀。孔子曰:“政者，正也。子帅以正，孰敢不正?”荀况云:“法者，治之端也。”而“君子者，法之原也”。孟子更是直接主张，治理国家的关键在于圣君:“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正，一正君而国定也。”人治色彩，溢于言表。这种轻视法治的人治文化曾为中国早期启蒙思想家激烈批判，伟大的革命先行者孙中山先生更是一针见血地指出，“藐视法律而徇权势”，是“法律不能生效，民权无从保障、政治无由进化”的根源。

(37)特别是基督教新教改革以后出现的个人可以独自面对上帝的信仰方式，它给自由主义和个人主义提供了发展空间，也给理性主义和法律面前人人平等提供了有效保障。一如韦伯所言，新教理论不仅是现代西方经济伦理的源泉，而且也是法治理性化的动力。

(38)这是韦伯对现代西方法治形式主义特征的基本概括，值得指出的是，英国近代法治虽然与这一要求(以近代欧陆法系为蓝本)尚有距离，但是英国普通法系基本上也能确保资本主义市场经济的畅顺发展，这就是韦伯提出的著名“英国法问题”。

(39)参见潘维:《法治与未来中国政体》，载《战略与管理》1999年第5期，第30页。

(40)［美］诺内特·塞尔兹尼克，张志铭译:《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第39页。