违法性阻却说

二、违法性阻却说

关于注意义务是违法性要素的见解早在1910年就被Exner提出，其后Binding也提出了相同的见解。他认为，“过失犯并没有独立的客观构成要件。过失犯的客观构成要件与故意犯相同，违反注意义务乃是做了有风险的行为，如果法律上容许这种风险，即可以阻却违法，违反注意义务因而是违法性要素”^[12]。提出该种理论的依据仍在于坚守传统的客观不法理论，认为作为违法判断的对象仅限于客观外在的、与行为有关的事实，由于过失犯中的行为的注意义务违反性是与行为有关的评价结果，是否违法的评价是针对行为的评价，因此，行为违反注意义务属于违法性要素。至于过失中的其他要素如结果预见可能性以及合义务行为的期待可能性等，因为仍属于与行为人有关的心理或规范事实，故属于责任要素。在这种理论的主张下，注意义务违反性要素被放置在违法性阶层，将预见可能性要素放置在有责性阶层。在判断行为人的行为是否违反注意义务时，关键看行为人的行为是否制造了一个不被容许的危险，只有存在不被容许的危险，才有违法，只有有容许该危险存在的规范时，才可以阻却该风险的违法性。由于信赖原则是被容许危险理论的运用，其成立更要经过社会相当性的判断。基于被容许的危险和社会相当性理论都是违法性阻却事由的一般原理或超法规的违法性阻却事由，因此，对于信赖原则的适用，必须具体考虑行为人对于是否已经履行了相应的注意义务，并具有相当性。也就是说，信赖原则的判断，“本质上脱离不了社会相当性之规范。至社会相当性范围之认定，则应依据当时之实际情况，就被害人之动态、行为人之反应能力、紧急措施之时空间，依据社会经验法则，综合判断之，是不得科行为人以过分苛酷之要求，否则即根本否定信赖原则之过失责任限定之原理”^[13]。我国台湾学者周治平也认为，“由于交通规则的教育与训练之贯彻，亦可期待其他参与交通者为适法行为。如上所述，可知旧判例的态度以防止灾害为主，而牺牲高速度交通机器的机能，扩大驾驶人责任的领域;新判例的态度则重视交通机器的机能，使之充分发挥，如因而发生不得已的危险时，亦宜缩小驾驶人过失责任的范围。所以在新判例的见解之下，确立了一项所谓信赖原则，学说也承认此项原则。尤其最近，此项原则更显著的采用，例如汽车驾驶人虽已引起死伤的结果，如可受信赖原则之适用，即无过失，此所谓无过失，并非向来所谓无责任之意，而是无违法性之意，即所谓已受允许之危险”^[14]。