行政违法概述

本章讲述了行政违法的概念、特征、构成要件、分类及其确认与后果，讲述了行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、适法错误、程序违法和行政侵权的概念、特征、表现及对其的处理。重点掌握行政违法概念、特征及其构成要件，掌握行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、适法错误、程序违法和行政侵权的概念、特征，了解行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、适法错误、程序违法和行政侵权的表现。

行政法要求行政主体的行政行为既要符合行政合法性原则又要符合行政合理性原则。违反行政合法性原则的行政行为是行政违法行为，违反行政合理性原则的行政行为是行政不当行为。本章只讨论行政违法问题。

一、行政违法的概念和特征

按我国行政法学理论，行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。[1]

行政违法是一种独立的违法行为，具有不同于民事违法、刑事违法等违法行为的特点，表现在以下四个方面。

1．行政违法的主体是行政主体，而不是行政相对人。行政相对人实施的违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，行政主体可以对其行政处罚，相对人的违法称为可处罚行为，而不称为行政违法行为。只有行政主体的违法才可能是行政违法，行政机关只有以行政主体身份出现时，其行为才有可能是行政违法；如果以民事主体身份出现，其行为就可能是民事违法。并且行政主体的行为是通过其工作人员的行为表现出来的，如行政机关的公务员只有以行政机关的名义实施行政行为，该行为违法才属于行政违法；当他以个人名义活动时，其身份是公民，公民的违法归属于相对人违法。

2．行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。首先行政违法是一种违反法律规范的行为，而不是一种违纪行为。因此，违反党纪、团纪和社会团体章程的行为不属行政违法。但目前有不少纪律规范被上升为法律规范，如果违反了已经上升为法律规范的纪律规范也构成行政违法行为。其次，行政违法违反的是行政法律规范，而不是民事等其他法律规范，从而使行政违法与民事等其他违法行为相区别。

3．行政违法是尚未构成犯罪的违法行为。行政违法与犯罪都是危害社会的行为，但二者有质的不同和量的差异。从质上看，二者违反的是不同的法律规范，前者违反行政法律规范，后者违反刑事法律规范；依法应追究不同的法律责任，前者是行政责任，后者是刑事责任。从量上看，行政违法比犯罪对社会危害的程度轻微，只有“情节严重”的违法才构成犯罪。当某一种行为一旦由违法上升为犯罪，就不再受行政法律规范调整，而应受刑事法律规范调整。

4．行政违法的法律后果是承担行政责任。“违法必究”，违反法律必须承担法律责任，这是社会主义法治的基本要求之一。任何行政违法主体必须为其行政违法行为承担法律责任。只不过，由行政违法引起的法律责任既不是民事责任，也不是刑事责任，而是行政责任。行政违法是引起行政法律责任的根据，行政法律责任是行政违法的法律后果，二者在法律上具有内在的联系。

二、行政违法的构成要件

所谓行政违法的构成要件，是指由行政法规定的构成行政违法所必须具备的一切主、客观条件的总和。行政违法的构成要件，是判断行政主体及其工作人员行政行为是否违法的标准，也是追究行为人行政责任的根据。

某种行政行为构成行政违法必须同时具备以下四个要件。

（一）违法行为主体必须是行政主体

只有行政主体的行为才可能构成行政违法，非行政主体的行为不可能构成行政违法。

（二）行为人负有相关的法定义务

违法行为，实际上就是不履行、不承担法定义务（包括作为义务和不作为义务）的行为。因此，要确定行为人的行为是否构成行政违法，首先就得弄清行为人在这方面是否具有法定义务。行政主体依法享有行政管理的权力的同时，必须履行相应的职责和义务。但不同的行政主体的具体职责和义务是不同的。特定的法律所规定的义务，一般要求特定的行政主体承担。某一行政主体所负有的法定义务，并不一定适用其他行政主体。如警察所负有的法定义务并不适用于民政干部。因此，要确定行政主体的某种行为是否构成行政违法，必须首先确认其是否具有相关的法定义务。

（三）行为人有不履行法定义务的行为

仅有法定义务，行政违法还只是一种可能性，只有当行为人作出不履行、不承担法定义务的行为时，行政违法才会发生。对于构成行政违法的基本要件，必须把握两层意思：一是必须是一种行为，而不是思想意识活动，后者不构成行政违法；二是这种行为是违反行政法律规范的，是不履行法定义务的作为或不作为，它侵害了受法律保护的行政关系，对社会有一定的危害性。

（四）行为人主观上有过错

所谓主观过错，是指行为人实施行为时所持的心理状态，包括故意和过失两种，统称为“过错”。任何行为都是人们有意识的活动。行为是否违法，不能单看行为在实际上是否违反法律，同时应看行为是否出于行为人的过错。任何既不出于故意也不出于过失的行为，均不构成行政违法。

三、行政违法的分类

按照不同的标准，可以对行政违法进行不同的分类。

1．以行为的方式和状态为标准，行政违法可划分为作为行政违法和不作为行政违法。作为行政违法指行政主体不履行行政法律规范规定的不作为义务；不作为行政违法指行政主体不履行行政法律规范规定的作为义务。这种分类的意义在于改变人们在立法、执法上对两种不同行政违法厚此薄彼的态度。

2．以行为的实体和程序为标准，行政违法可分为实体行政违法和程序行政违法。实体行政违法是指行政行为不符合行政法律规范要求的实质要件。具体表现为行政行为由不具合法资格的行政主体及其工作人员所为，行政行为的内容与法律、法规相抵触，行政行为的内容为相对人无法履行等。程序行政违法是指行政行为不符合行政法律规范要求的形式要件。具体表现为行为的作出不符合法律规定的步骤，行为的表现形式不符合法律规范等。这种分类的意义在于：实体行政违法从该行为发生之时就没有法律效力，行为人因实体行政违法主要应承受惩罚性行政责任；程序行政违法如果不影响该行为的实质内容则可通过补救手段使其具有法律效力，行为人因程序行政违法主要应负补救性行政责任。

3．以行政行为的范围及与相对人的关系为标准，可把行政违法分为内部行政违法和外部行政违法。

内部行政违法是行政主体的内部行政行为违反行政法律规范。如行政文书的制定、处理、保管违反法定的程序。外部行政违法是行政主体的外部行政行为违反行政法律规范。如某工商局没收张三的驾驶执照。这种分类的意义在于对两者的救济手段不同，内部行政违法不受司法审查，相对人不服只能请求行政救济（行政复议以外的行政救济）；外部行政违法除了行政救济外，还有司法救济和立法救济。

4．根据行政主体的数量不同，行政违法可划分为单一行政违法和共同行政违法。

单一行政违法指一个行政主体单独作出的行政行为违法。共同行政违法指两个或两个以上行政主体共同作出的行政行为违法。这种划分的意义在于：单一行政违法的行政责任主体是单一的，如引起行政诉讼，则被告是单一的。共同行政违法的行政责任主体是两个或两个以上行政主体即共同责任主体，如引起行政诉讼，则被告是两个或两个以上即共同被告。

5．以行政复议机关和人民法院撤销行政行为的理由为主要参考标准，可以把行政违法划分为：（1）行政失职；（2）行政越权；（3）行政滥用职权；（4）事实依据错误；（5）适法错误；（6）违反法定程序；（7）行政侵权等。本章第二节以后的论述，便以这种划分为标准。

四、行政违法的确认和后果[2]

（一）行政违法的确认

行政违法的确认权是指有关组织对行政行为作出法律评价的权力。它是一种直接产生法律后果的权力。某行政行为一经有权机关确认为违法行政行为，该行为会因此丧失效力的完整性。根据违法程度的轻重，它或许完全丧失原有的拘束力、确定力和执行力，或许需要通过一定手段（比如修正）才能完全恢复它原有的合法效力。而且，严重的行政违法行为一被确认，可能还意味着它自始无效。

根据现行法律的规定，有权确认行政行为违法的国家机关包括权力机关、行政机关和司法机关（仅指人民法院）。其中，权力机关的确认权具有最高、最后效力，但它仅限于针对行政机关的抽象行政行为。人民法院的确认权是一种最终的确认权，也是一种有限的确认权，仅限于对具体行政行为作出违法与否的判断。人民法院对行政行为的确认权，以行政诉讼为前提，通过法院审理行政案件的诉讼活动，最终以法院裁判形式来实现。行政机关的确认权是一种行政机关对其自身实行监督而产生的当然权力，它包括作为原行政行为的行政机关和上级行政机关对违法行政行为的确认。这种确认权既可以是依职权进行的主动的行为，也可以是依据相对人的申请进行的行为，是行政执法实践中运用最广的一种违法行政行为确认权。与权力机关的确认权和人民法院的确认权相比，行政机关的确认权是效力最低的确认权，当它与权力机关的确认权、人民法院的确认权相矛盾时，它必须服从后者。

（二）行政违法的后果

行政违法的后果是多方面的，但最主要的表现在两个方面。

1．影响行为的法律效力。符合有效要件的行政行为方具有法律效力，即拥有拘束力、公定力、确定力和执行力。违法的行政行为，便失去上述效力的完整性。具体说，有两种情况：（1）完全失去法律效力，如行政行为违法被有权的机关撤销后，该行为就失去了法律效力；（2）必须补正违法，补正后方具有法律效力，如在善意越权行为中，有权机关对越权行为的事后追认。

2．引起法律责任。行政主体实施了一种行政违法行为，必然会引起行政责任，它包括：（1）纠正行政违法的责任，即行政违法主体本身有义务纠正其业已发生的违法行为；（2）对行政违法侵害人权利的补救责任，如行政主体对行政相对人实施行政赔偿；（3）惩罚性行政责任，如违法抽象行政行为或违法的具体行政行为被依法撤销。

一、行政失职的概念和特征

根据《行政诉讼法》第11条第1款第（五）项规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的不服提起的诉讼。这里的行政机关拒绝履行或不予答复履行保护相对人的人身权、财产权的法定职责的行为就是行政失职，可见，行政失职是指行政主体不履行法定的作为义务而构成的行政违法。如公安机关见死不救。

行政失职行为具有以下特征。

1．行政主体负有法定的作为义务。这里的“法”既包括法律、法规、规章，又包括有权机关作出的决定、命令。没有某方面法定义务的行政主体，不可能在这方面出现行政失职。

2．行政主体没有履行法定作为义务。如果行政主体已经履行了法定作为义务，不论其行为是否违法，都不构成行政失职。行政失职是一种违反作为义务而构成不作为形式的行政违法。它表现为对法定作为义务的“不履行”或者“拖延履行”。

行政失职不同于行政主体作出否定性决定。如行政许可机关对相对人的申请进行审查后，认为相对人的申请不符合法定条件，因而作出了不予许可的决定，这里的不予许可的决定就是否定性行政决定，这种否定性的决定，是行政主体已经作出的一种决定，不属于行政失职，因为行政失职是指“不作任何行政决定”的消极状态，如行政许可机关对相对人的申请在法定期限后仍不作任何的答复。

二、行政失职的具体情形

从行为的表现形式上看，行政失职有两种情形。一是拒不履行法定职责的行政失职，这是指行政主体对于法定的作为职责，明确表示不履行或者在法定期限内不予履行；二是拖延履行法定职责的行政失职，这是指在法律没有明确规定履行期间的情况下，行政主体经过相对人多次申请，仍然不予答复，或者虽然表示愿意履行，但拖延履行。

从行为人的主观心理态度上来看，行政失职有两种情形。一是故意的行政失职，指行为人明知自己有相关的法定职责而主观上不肯履行；二是过失的行政失职，指行为人虽然明知自己有相关的法定职责，但由于主观上不认真负责从而疏于履行法定职责。

三、对行政失职的处理

行政失职事件发生后，行政违法主体有义务自我纠正。行政违法主体不自我纠正的，行政相对人可依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

行政复议机关在行政复议中，根据《行政复议法》第28条第1款第（二）项的规定，即对被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行，对行政违法主体作出“决定履行”的复议决定。

人民法院在行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第54条规定，人民法院经过审理，对被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行，对行政违法主体作出“履行判决”。

如果行政主体的行政失职行为同时构成对行政相对人合法权益侵害的，还必须依据《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。

一、行政越权的含义和特征

行政越权是指行政主体超越法定职权范围而作出的行政行为。其法律特征表现为：

1．行政越权是行政主体在法定职权范围之外作出的行政行为。因此，只有明确行政主体的行政职权，才能确认行政主体的行为是否构成行政越权。任何行政主体都有确定而有限的行政职权，行政主体只能依法在此范围内从事行政活动，超越这个范围即属越权。

2．行政越权是一种作为形式的行政违法。行政主体实施行政越权行为是积极的而非消极的，行政主体的不作为不可能构成行政越权。

3．判断行政越权与否是以客观标准而非主观标准。不管行为人在实施行政行为时的动机、目的是否正当、合法，也不论行为人主观上是否有故意或过失，是恶意的还是善意的，只要其行为在客观上超越了法定职权范围，就构成行政越权。

二、行政越权的分类

根据不同的标准可以对行政越权作不同的分类。

（一）行政权外越权和行政权内越权

根据被越权的性质不同，行政越权可划分为行政权外越权和行政权内越权。所谓行政权外越权是指行政主体在行政行为中把自己的权力深入到了立法权、审判权、法律监督权等国家权力领域的一种行政越权。如在“何某诉某市公安局行政处罚案”中，法院认为：原告何某与某建筑安装有限公司联合开发豫龙花园因发生民事纠纷，何某诉至法院，该案在审理期间已裁定该工程停止施工。某建筑安装有限公司不按裁定履行，继续施工并出售部分房屋，原告因此拆除了正在施工用的电线线路的行为属民事诉讼案件受理后的侵权行为，且对水、电路双方在承包合同中已有约定。因目前该民事案件尚在审理之中，故原告的行为不能定性为故意毁坏公私财物。因此被告将原告的行为定性为故意毁坏公私财物，并对其进行行政拘留10日的处罚即被告对原告作出的第0291号公安行政处罚属超越职权，应予撤销。此案中，公安机关对正在民事诉讼中的行为进行定性处罚，明显地超越了行政权。[3]

所谓行政权内越权是指行政主体超越其职权范围而行使的权力仍然属于行政权领域。如某市公安局行使了本属于该市工商局的行政职权，但这种权力仍然属于行政权的范围。

（二）时间上的越权、空间上的越权和事务上的越权

根据影响行政权限因素的不同，行政越权可划分为以下三种。

1．时间上的越权。这是指行政主体将过去一段时间所享有的行政职权现在继续行使或行使将要被授予的行政职权。如《戒严法》第15条规定：“戒严期间，戒严实施机关可以决定在戒严地区采取宵禁措施。宵禁期间，在实行宵禁地区的街道或者其他公共场所通行，必须持有本人身份证件和戒严实施机关制发的特别通行证。”根据该规定，在非戒严期间或戒严期间结束后，戒严实施机关就不得采取宵禁措施，如果它还行使这项行政职权就属于时间上的越权。

2．空间上的越权。这是指行政主体超越其管辖的空间范围行使其行政职权。如在“马某诉某县公安局行政拘留案”中，马某在2001年11月27日到某市政法委询问上访案结果，被某县公安局大码头派出所行政拘留15天。马某不服某县公安局治安管理处罚，向某市公安局申请复议。经审查，复议机关认为马某违反《治安管理处罚条例》的规定，但因行为地在某市某区，即以县公安局超越职权为由，决定撤销某县公安局对马某的治安行政处罚。[4]在此案中，县公安局行使了某市某区公安分局的行政职权，属于空间上的越权。

3．事务上的越权。这是指一个行政主体管辖依法应由另一行政主体管辖的行政事务。如在“李某诉某县上街镇人民政府土地承包纠纷处理决定案”中，县人民法院经审理认为：根据《福建省农业集体经济承包合同条例》第5条第1款、第2款的规定，县级以上人民政府主管农业的部门是农业集体经济承包合同的主管部门，农业承包合同纠纷的处理是县级以上人民政府主管农业部门的职权。因此，被告以其农业承包合同管理委员会名义作出的“关于中美村村民陈某与李某土地纠纷的调查处理决定”，是属于超越职权，其行政行为违法。[5]在此案中，某县上街镇人民政府行使了属于县农业局的行政职权，属于事务上的越权。

（三）纵向越权和横向越权

根据行政隶属关系的不同，行政越权可划分为纵向越权和横向越权。

纵向越权指存在行政隶属关系的上下级行政主体之间的行政越权。它表现为下级行政主体行使了上级行政主体的行政职权和上级行政主体行使了下级行政主体的行政职权。如在“某酒店诉某市二七区质量技术监督局行政处罚”一案中，被告以某酒店使用的电话计时计费装置未经强制检定为由，认定某酒店使用未经强制检定的电话计时计费装置的行为，违反了《河南省计量监督管理条例》的有关规定，责令其限期改正，并处以5万元罚款。法院认为，根据《中华人民共和国计量法实施细则》第60条规定，本细则规定的行政处罚，由县级以上地方人民政府计量行政部门决定，罚款1万元以上的，应当报省级人民政府计量行政部门决定。被告对原告作出的5万元的罚款处罚，应当报省级人民政府计量部门决定，而被告却以自己的名义作出了上述处罚决定，显然违反了法律规定，属超越职权的行为。[6]此案中，某市二七区质量技术监督局行使了其上级省质量技术监督局的行政职权，属于纵向的越权。

横向越权指不存在行政隶属关系的行政主体之间的行政越权。如某市物价局行使了本市劳动局的行政职权。

（四）善意越权和恶意越权

根据行为人的主观态度不同，行政越权可划分为善意越权和恶意越权。

善意越权指行政主体在特定情况下，从有利于社会利益、公共利益的角度出发而作出的越权行为。

恶意越权指行政主体从非法的目的、不良的动机出发而作出的越权行为。

恶意越权一律无效，而善意越权如何处理，目前国内尚无统一的法律规定，亟待行政立法予以解决，但有的国家已经确立了善意越权的事后追认有效制度。

三、行政越权与行政失职的区别

行政越权是不同于行政失职的行政违法，它们的区别表现在以下四个方面。

1．主观方面不同。判断行政越权遵循的是客观标准而非主观标准，行为人的行为只要在客观上超越了其自身的权限，不论其主观上是否有过错，都不影响行政越权的构成；行政失职必须是行为人主观上有过错才能构成。

2．客观方面不同。行政越权是一种作为形式的行政违法，只能由积极的作为构成；而行政失职是一种不作为的行政违法，只能由消极的不作为构成。

3．职权范围不同。行政越权是行政主体超越了其本身的职权范围作出行政行为，即越权行政主体所行使的权力不在其自身的法定职权范围之内；行政失职是行政主体对本属于自己的职权范围内的权力的放弃，没有尽到自己应尽的法定职责。

4．法律后果不同。行政越权存在有过错和无过错之别，有过错的行政越权和行政失职都必须给予行政管理相对人以法律救济，如果给相对人的合法权益造成损害的还必须给予行政赔偿；无过错的行政越权一般只承担越权无效的法律后果。

四、对行政越权的处理

行政越权事件发生后，行政违法主体有义务自我纠正。行政违法主体不自我纠正的，行政相对人可依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

行政复议机关在行政复议中，根据《行政复议法》第28条的规定，针对超越行政职权的具体行政行为，对行政违法主体作出撤销该具体行政行为，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者确认该具体行政行为违法，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者变更该具体行政行为的决定。

人民法院在行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，对超越职权的具体行政行为，依法对行政违法主体作出“撤销（包括部分撤销）判决”和“重新作出具体行政行为的判决”。

如果行政主体的行政越权行为同时构成对行政相对人合法权益侵害的，还必须依据《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。

一、行政滥用职权的概念

行政滥用职权在许多国家都被列为行政救济和司法救济的对象，但不同国家对行政滥用职权的含义理解不一。

在英国，权力滥用是越权的一种形式，具有以下三种情形：（1）不符合法律规定的目的；（2）不相关的考虑；（3）不合理的决定。[7]

在法国，权力滥用是指行政机关的决定，虽然在其职权范围内，但不符合法律授予这种职权的目的，其表现形式有以下三种：（1）行政机关行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政机关行使权力的目的符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特殊目的；（3）程序滥用。[8]

在德国，行政机关没有遵守裁量规范的目的，即构成裁量滥用。[9]构成滥用自由裁量权情形有：（1）违反合理性原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待。[10]

在美国，滥用职权被定义为滥用自由裁量权，而滥用自由裁量权是指不合理地使用自由裁量权，它包括：（1）不正当的目的；（2）错误的和不相干的原因；（3）错误的法律或事实依据；（4）遗忘了其他有关事项；（5）不作为或迟延；（6）背离了既定的判例或习惯。[11]

在日本，滥用职权就是“裁量滥用”，即违背授予裁量的法规目的的情况，主要表现为：（1）事实的误认；（2）目的的违反和动机不正；（3）违反比例原则和平等原则。[12]

我们认为，行政滥用职权，指行政主体在其职权范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为。

二、行政滥用职权的特征

行政滥用职权的特征有：

1．行政主体滥用职权是在其职权范围之内进行的，尤其是在其自由裁量权限范围之内进行的；

2．行为人滥用职权主观上主要是出于故意，这里的故意包括主观上出于不正当的动机或非法的动机；

3．行政滥用职权在客观上表现为行政主体不正当地行使行政权力，即这种权力的行使不符合社会公共利益的要求或者虽然符合社会公共利益的要求但不符合法律授予该项权力的特定目的。

三、行政滥用职权的主要表现形式

1．因受不正当动机和目的的支配致使行为背离法定目的和利益。这种行为有两个构成条件。（1）主观上有不正当的动机和目的。如出于给个人或单位带来某种利益，或为了敲诈勒索，或为了挟嫌打击报复与自己有隙之人，等等。（2）客观上其行为造成了背离法定目的和利益的结果。如果行为人只存在不正当的动机和目的，但行为的结果恰好符合法定的目的和理由，便不属于行政滥用职权。

2．反复无常，违反平等性和同一性原则。行政管理是一个动态的过程，但行政主体的行政行为是一种公共行政，对行政管理相对人而言一定要有可预见性、平等性，就类似的情况，由于时间、场合、社会环境等因素的变化，行政主体不是必须要作出一模一样的行政行为，但也不能作出迥然不同甚至截然相反的行为。否则，即属于反复无常，往往会令相对人无所适从。如在“张乙诉某市教育局注销社会办学许可案”中，法院认为，某市教育局主动撤销了载明举办人为张乙的徐教社证字011217号社会力量办学许可证，张乙因此而撤回起诉。但市教育局在第二天却作出注销载明举办人和学校负责人为张乙的徐教社字980316号《江苏省社会办学许可证的通知》，此行政行为反复无常，且导致某中学客观上处于无办学许可证违法办学的状态，滥用了行政管理职权。[13]

3．不正当的程序。这里的程序主要指行政机关可以自由裁量的程序。在程序可以由行政主体自由裁量的情况下也可能发生不正当程序的滥用职权。主要包括选择了极不合适的方式作出行政行为、省略必要的步骤、恣意增加步骤、颠倒必经的步骤实施行政行为。

4．违背客观规律。行政主体作出要求相对人履行一定义务的行政行为的时候，行政主体要求相对人履行的义务必须具有能够履行的可能性。如果行政主体违背客观规律，故意刁难相对人，作出在客观上无法由特定相对人履行的义务的，则构成滥用职权。

5．考虑了不相关的因素或没有考虑应当考虑的因素。考虑了不相关因素是指行政主体在实施行政行为时，故意考虑了不应当考虑的因素。相反，行政主体作出行政行为时，没有考虑法律规定应当考虑的因素，或没有考虑到具体事件的特殊情况，从而故意作出不符合实际情况的行政行为即属于未考虑相关因素的滥用职权。如在“余某、井某诉某县计划生育局征收社会抚养费行政争议案”中，法院认为，上诉人余某、井某夫妇未经批准，生育第二个女儿，应当缴纳社会抚养费。上诉人主张井某怀孕后因胎盘前置，无法施行引产手术，其生育第二胎不需要缴纳社会抚养费，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。但是，上诉人井某在怀孕后主动到某县计划生育指导站接受检查，因胎盘前置，施行引产手续有一定危险而生育第二胎，其违法的情节显然比较轻微。被上诉人某县计划生育局以《浙江省人口与计划生育条例》第49条第1项规定的最高数额对上诉人征收社会抚养费，没有考虑上述应当考虑的因素，属滥用职权。[14]在此案中，上诉人并非想生育第二胎，而是由于客观原因无法引产所致。但被上诉人仍决定向上诉人征收最高数额的社会抚养费，显然没有考虑上诉人“主动接受检查”、“胎盘前置不能引产”等应当考虑的因素。

6．不正当的迟延或不作为。主要指法律没有明文规定行政行为的期限，或规定了一定的行为幅度，致使行政主体享有自由裁量权，而且在这自由裁量权限范围内，行政主体有不正当的迟延或不作为，这便属于行政滥用职权。

四、对行政滥用职权的处理

行政滥用职权事件发生后，行政违法主体有义务自我纠正。行政违法主体不自我纠正的，行政相对人可依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

行政复议机关在行政复议中，根据《行政复议法》第28条的规定，针对滥用职权的具体行政行为，对行政违法主体作出撤销该具体行政行为，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者确认该具体行政行为违法，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者变更该具体行政行为的决定。

人民法院在行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，对滥用职权的具体行政行为，依法对行政违法主体作出“撤销（包括部分撤销）判决”和“重新作出具体行政行为的判决”。

如果行政主体的行政滥用职权行为同时构成对行政相对人合法权益侵害的，还必须依据《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。

一、事实依据错误的概念和特征

一个合法有效的行政行为必须要以事实为依据，以法律为准绳，如果无事实依据，就构成事实依据错误。

所谓事实依据错误，系指行政主体作出没有合格事实依据的行政行为。就是《行政复议法》第28条第（三）项第1目所讲的“主要事实不清、证据不足”的行为。

事实依据错误的主要特征有以下三点。

1．具体行政行为的内容与它所赖以作出的事实有直接的关联性或有因果关系。这种“关联性”或“因果关系”主要表现为：当所认定的事实错误时，据以作出的具体行政行为必然是错误的。如果事实错误，对具体行政行为的内容没有直接的影响，那就表明两者之间没有关联性或因果关系。

2．事实依据错误是一种作为形式的行政违法。它不可能发生在不作为状态之中。

3．事实依据错误既可能出于行为人的故意，也可能出于行为人的过失。

二、事实依据错误的表现

事实依据错误主要有下列四种情况。

1．无中生有。即以不存在的事实为根据作出行政行为。如某工商局以某个体户卖假货为由对其进行处罚，但事实上该个体户根本没有卖假货的行为。

2．事实误会。即行政主体错误认定某一事实为另一事实，从而作出行政行为。如公安局以甲殴打丙为由，给甲以3天治安拘留处罚，事实上，丙是被乙所打伤的。这就是典型的因事实认定误会导致的行政违法行为。

3．事实证据不足。即行政主体作出某一行政行为的事实根据确凿但不全面、不充分。

4．证据不确凿。即行政主体作出具体行政行为的事实依据不确凿、不可靠。例如，税务机关以某企业偷税为由，对该企业处以罚款。税务机关认定该企业偷税只是根据一封匿名举报信，并未做任何调查、核实，而事实上该企业偷税一说纯属子虚乌有。

三、对事实依据错误的处理

事实依据错误事件发生后，行政违法主体有义务自我纠正。行政违法主体不自我纠正的，行政相对人可依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

行政复议机关在行政复议中，根据《行政复议法》第28条的规定，针对事实依据错误的具体行政行为，对行政违法主体作出撤销该具体行政行为，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者确认该具体行政行为违法，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者变更该具体行政行为的决定。

人民法院在行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，对事实依据错误的具体行政行为，依法对行政违法主体作出“撤销（包括部分撤销）判决”和“重新作出具体行政行为的判决”。

如果行政主体的事实依据错误的行为同时构成对行政相对人合法权益侵害的，还必须依据《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。

一、适法错误的概念和特征

适法错误是指行政主体实施行政行为没有正确地适用法律依据。即行政主体在作出具体行政行为时适用了不应该适用的法律、法规或者没有适用应该适用的法律、法规的违法行为。

适法错误具有下列三个法律特征。

1．具体行政行为与它所基于的法律依据有直接的关联性。这种“关联性”主要表现为：当行政主体在作出具体行政行为时，适用的法律依据发生适用上的错误时，则该具体行政行为必然错误。

2．适法错误属于作为形式的行政违法。它不可能发生在不作为状态之中。它既可能出于行为人的故意，也可能出于行为人的过失。

3．适法错误中“法”的范围一般指法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令。

二、适法错误的表现

适法错误的具体表现有以下八点。

1．应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。

2．实施某一行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。

3．应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了行政行为。如税务局对偷税的行为适用《治安管理处罚法》予以处罚。

4．应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了行政行为。如对胁迫他人乞讨的行为本应该适用《治安管理处罚法》第41条予以处罚，而公安机关却以该法第40条规定予以处罚。

5．适用了尚未生效的法律、法规，或适用了已经失效的法律、法规。法律、法规只有合法有效，才会对相对人具有法律效力，行政主体也才能适用，否则的话，行政主体适用未生效或失效的法律、法规作出行政行为属于适法错误。如2007年12月29日全国人民代表大会常务委员会通过了《道路交通安全法》，但该法于2008年5月1日起施行。某公安机关于2008年2月6日即以该法之规定对违反该法的某机动车驾驶人予以处罚就属于适用了未生效的法律，属于适法错误。

6．行政主体作出某一具体行政行为应当同时适用两个或两个以上法律、法规，而实质上却仅适用了某一个法律、法规的规定。

7．行政主体作出某一具体行政行为应当同时适用某一法律、法规的两个或两个以上的条款的规定，而实质上仅适用了其中某一个条款的规定。

8．行政主体对某一行政相对人的数个违法行为在处理上应当予以并罚而未予并罚，或者不能予以并罚的却加以并罚。

三、对适法错误的处理

适法错误事件发生后，行政违法主体有义务自我纠正。行政违法主体不自我纠正的，行政相对人可依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

行政复议机关在行政复议中，根据《行政复议法》第28条的规定，针对适法错误的具体行政行为，对行政违法主体作出撤销该具体行政行为，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者确认该具体行政行为违法，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者变更该具体行政行为的决定。

人民法院在行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，对适法错误的具体行政行为，依法对行政违法主体作出“撤销（包括部分撤销）判决”和“重新作出具体行政行为的判决”。

如果行政主体的适法错误的行为同时构成对行政相对人合法权益侵害的，还必须依据《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。

一、程序违法的概念和特征

所谓程序违法就是行政主体违反行政程序法律规范的行政行为。更进一步说，程序违法是行政主体在实施行政行为时，违反法定的步骤、方式、顺序、时限的一种行政违法。

程序违法的主要特征有：

1．程序违法包括作为的程序违法和不作为的程序违法。作为的程序违法主要表现为行政主体在实施行政行为时附加了不法程序；不作为的程序违法主要表现为行政主体在应当经过的法定程序没有经过时便实施了行政行为。

2．程序违法所违反的是行政程序法，而不是行政实体法。我国目前尚未制定统一的行政程序法，有关行政程序法律规范大量存在于各种法律、法规、规章以及规章以下的规范性文件中。

3．程序违法既可能出于行为人的主观故意，也可能出于行为人的主观过失。

4．程序违法中的程序仅限于法定程序，而不包括非法定程序。

二、程序违法的表现

（一）方式违法

所谓方式违法是指行政主体作出的行政行为不符合法律规定的表现形式。为了保证行政目标的实现，在许多情况下，法律对行政行为的方式作了明确的规定和要求。如果某一行政行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法。方式违法通常有两种情况。

1．行政行为违反法定的方式。包括以下三种情形。（1）如果法律要求行政行为采取书面方式，行政机关却采取口头方式，则构成方式违法。（2）如果法律要求采取公开的文件形式而行政机关却采取内部文件形式即为违法。如《行政法规制定程序条例》规定，行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，如果国务院采取了以内部文件的形式刊登该行政法规即构成方式违法。（3）行政机关采取没有法律根据的方式，也属于行政行为的方式违法。

2．违反法定的具体要求。这是指行政行为虽符合法定的方式，但是与法定方式的具体要求相违背。主要情形有四种。（1）未签署或盖印。如行政法规须经总理签署而未经总理签署给予公布的，行政处罚决定书上未盖行政处罚决定机关的印章的。（2）欠缺理由说明。行政行为的作出总是基于一定理由的，在书面文件上必须载明行政机关作出行政行为的理由，没有理由说明的即构成方式违法。（3）欠缺告知法律救济方法或期限。（4）未记载其他重要事项。如没有记载行政决定的日期、决定的内容等。

（二）步骤违法

步骤违法是指行政主体的行政行为未按法定步骤作出。它表现为以下两点。

1．法定步骤省略。如《行政许可法》规定，行政许可必须经过申请、受理、审查和决定四个步骤，如工商局未经张三的申请就给张三颁发了营业执照的许可行为就是属于省略了申请这个法定的步骤，导致该行政许可行为构成了程序违法。

2．无根据增加步骤。指行政主体不是出于法定利益或公共利益的需要任意增加行政程序。如某婚姻登记机关要求申请结婚登记人申报财产就属于无根据增加步骤。

（三）顺序违法

作为行政程序要素的顺序是指行政行为的各步骤之间的先后次序。法定顺序不能随意颠倒，因为它们是行政执法客观需要的带有规律性的合理安排，如先表明身份，后实施行为；先取证，后裁决；先裁决，再执行等。顺序违法是指行政行为违反了这种先后次序关系。如公安机关对李四作出了罚款的处罚后，再去收集有关李四违法的证据，就属于顺序违法。顺序违法不同于步骤违法，步骤违法指的是行政机关任意增加或减少行政行为的步骤，其侧重点在于行政行为步骤的增加或减少。而顺序违法并不涉及行政程序步骤的增减，其侧重点在于行政程序的先后次序关系。因而，顺序违法与步骤违法是两种不同的程序违法的形态。

（四）期限违法

期限违法通常指法定期间届满，行政主体没有作出行政行为。如《行政许可法》规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。如行政机关在该期限届满后未作出行政许可就属于期限违法。

三、对程序违法的处理

程序违法事件发生后，行政违法主体有义务自我纠正。行政违法主体不自我纠正的，行政相对人可依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

行政复议机关在行政复议中，根据《行政复议法》第28条的规定，对违反法定程序的具体行政行为，对行政违法主体作出撤销该具体行政行为，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者确认该具体行政行为违法，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的决定，或者变更该具体行政行为的决定。

人民法院在行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，对违反法定程序的具体行政行为，依法对行政违法主体作出“撤销（包括部分撤销）判决”和“重新作出具体行政行为的判决”。

需要说明的是，法定程序违法也未必要全部撤销，应作具体分析。从行政法理上说，主要程序违法的，强制程序违法的，必须予以撤销。次要程序违法的，任意程序违法的以及行为方式有瑕疵的，可以经补正后依然有效。[15]

如果行政主体的程序违法行为同时构成对行政相对人合法权益侵害的，还必须依据《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。

一、行政侵权的概念和特征

行政侵权是指行政主体不法侵害相对人合法权益而依法必须承担行政赔偿责任的行政行为。行政侵权具有以下特征。

1．行政侵权必然导致相对人的合法权益受到损害。这里“合法权益受到损害”是指：第一，必须有客观存在的损害事实，没有损害事实存在的行为不属于行政侵权；第二，受到损害的是合法权益，不合法的权益受到损害的也不构成行政侵权。因为相对人的非法利益不受法律的保护。例如，公安机关没收了盗版刊物，虽然也给相对人造成了损失，但盗版刊物是不受法律保护的，因此公安机关的行政行为不构成行政侵权。

2．行政侵权的法律后果是行政主体承担行政赔偿责任。行政行为的目的在于维护国家正常的社会秩序，保护国家利益、社会利益和行政相对人的合法利益。行政主体的行政侵权客观上使行政相对人的合法的人身利益或财产利益受到实际的损害，对于这种损害，行政侵权主体必须依法承担由此产生的行政赔偿责任。

3．行政侵权包括作为行政侵权和不作为行政侵权。作为行政侵权指行政主体违反法定的对行政管理相对人负有的不作为义务，而以过错的作为方式造成行政管理相对人实际的人身、财产等合法权益受到损害的行为，如公安机关非法限制他人人身自由。不作为行政侵权指行政主体违反法定的对行政管理相对人负有的某种作为的义务，由于未实施或未正确实施该义务而给相对人的合法权益造成实际损害的行政侵权，如工商局对符合发放营业执照的企业不予发放，以致影响企业的正式开业造成经济损失的。

4．行政侵权在本质上仍然是一种行政违法行为。行政机关的合法行政行为也会给行政相对人的合法权益造成损失，但不构成行政侵权。

二、行政侵权的分类

（一）侵犯人身权的行政侵权和侵犯财产权的行政侵权

根据侵犯的客体不同，行政侵权可划分为侵犯人身权的行政侵权和侵犯财产权的行政侵权。侵犯人身权的行政侵权指侵犯相对人的人身自由、健康权等；侵犯财产权的行政侵权指侵犯相对人的财产所有权及其他物权。这种分类有利于确定侵权行为人所应负的不同责任。

（二）行政行为本身侵权与行政行为过程侵权

行政行为本身侵权指行政主体实施了错误的行政行为，并给相对人造成了损害。例如，某公安机关将午夜仍在大街上散步的李某误以为是小偷非法拘禁5日。

行政行为过程侵权指行政主体实施的行政行为本身是合法的，但在行为过程中对相对人的合法权益造成了损害。例如，某卫生局去某饭店检查食品卫生时砸烂了饭店的锅碗。本来卫生局检查饭店的食品卫生是合法的，但在实施这一合法的行政行为过程中砸锅碗的行为却给相对人造成了财产损失，仍构成行政侵权。

三、行政侵权与其他行政违法的区别

行政侵权是行政违法的一种，它同其他行政违法存在以下区别。

1．行政侵权必然给行政相对人的财产或人身权益造成直接而实际的损害；而其他行政违法则没有这种必然性。

2．行政侵权是构成行政赔偿责任的前提和基础，行政赔偿责任是行政侵权直接的法律后果；而其他行政违法并不必然引起行政赔偿责任的法律后果。

3．其他行政违法可能与行政侵权竞合。当行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、适法错误以及程序违法等行政违法行为给行政相对人的合法的人身权、财产权造成实际损害时，便因此引起了行政赔偿责任，该行为同时构成行政侵权。

四、对行政侵权的处理

行政侵权事件发生后，行政违法主体有义务自我纠正。行政违法主体不自我纠正的，行政相对人可依据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定申请行政赔偿和提起行政赔偿诉讼。

人民法院在行政赔偿诉讼中，应依据《行政诉讼法》第九章和《国家赔偿法》第二章对行政侵权主体作出“赔偿判决”。

1．下列属于不作为形式的行政违法的有（　　）。

A．行政失职　　B．行政越权　　C．事实依据错误　　D．适法错误

2．行政违法的法律后果是承担（　　）。

A．行政责任　　B．民事责任　　C．刑事责任　　D．宪法责任

3．下列属于行政违法构成要件的有（　　）。

A．违法行为主体必须是行政主体

B．行为人负有相关的法定义务

C．行为人有不履行法定义务的行为

D．行为人主观上有过错

4．程序违法的表现有（　　）。

A．方式违法　　B．步骤违法　　C．顺序违法　　D．期限违法

5．材料分析。

蔡某，系某市高等教育自学考试法学专业考生，在2002年10月举行的考试中，共报名参加马克思主义哲学原理等8门课程的考试。蔡某在10月19日上午参加的马克思主义哲学原理课程考试中有作弊行为，市教育考试院因此作出了取消蔡某本期8门课程的考试成绩的决定。蔡某不服，向人民法院提起了行政诉讼。法院经审理认为：“取消考试成绩”与“宣布考试成绩无效”两者同属对在国家教育考试中有作弊行为的考生的处理措施，并无实质区别。因《教育法》的效力高于《高等教育自学考试暂行条例》，在《教育法》实施后，对在包括高等教育自学教育在内的国家教育考试中有作弊行为的考生，决定取消其考试成绩的权力应当专属于教育行政主管部门，市教育考试机构不再享有此项职权。因此，市教育考试院以自己的名义宣布取消蔡某自学考试各科成绩不符合《教育法》第70条的规定。

问题：

在此案例中，某市教育考试院取消蔡某自学考试各科成绩的行为属于哪类行政违法行为？

[1]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第437页。

[2]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第441—442页。

[3]河南省登封市人民法院（2005）登行初字第36号《行政判决书》。

[4]山东省广饶县人民法院（2002）广行初字第12号《行政判决书》，参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第282页。

[5]福建省闽侯县人民法院（2002）侯行初字第25号《行政判决书》。

[6]《5万元处罚超越行政职权无效，郑州红珊瑚一审告赢质监局》，《法制日报》2005－7－29，转引自章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第282—283页。

[7]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第170—172页。

[8]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第664—665页。

[9]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第130页。

[10]［印度］M．P．赛夫：《德国行政法——普通法的分析》中译本，五云图书出版公司1991年版，第211—232页。

[11]［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第571页。

[12]［日］南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第37—38页。

[13]江苏省徐州市中级人民法院（2001）徐行初字第11号《行政判决书》。

[14]浙江省温州市中级人民法院（2003）温行终字第211号《行政判决书》。

[15]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第454页。