刑法在保护金融安全中的价值冲突与选择

二、刑法在保护金融安全中的价值冲突与选择

在分析了刑法价值的基本问题之后，笔者拟着重探讨刑法在保护金融安全中出现的价值冲突问题。当今世界，面对金融领域在国家安全中的重要性日益加大以及此起彼伏的金融危机所带来的惨烈破坏，任何一个国家对金融安全都不敢掉以轻心，都迅速在法律中作出回应，包括动用处罚最为严厉的刑法。在惩处涉及金融安全方面的犯罪过程中，刑法价值的公正性与功利性再次发生激烈的交锋。

(一)金融安全刑法的价值分析

首先，对金融安全加以刑法保护主要出于功利性价值的考虑。在面临金融安全的危险源头众多而国家却无力完全掌控、缺乏更有效的手段解决这种困境时，刑法势必被推上前台。国家对于刑法保护机能的运用是非常纯熟的，当立法者意识到金融安全的重要性时，就会毫不犹豫地通过立法途径把此类行为明确规定为犯罪，设置刑罚，进而来确保国家所需要的正常秩序。

我们知道，金融安全刑事立法所保护的对象主要是作为社会经济发展基础的金融体制，而非单纯的个人合法财产或权利，它重在确保全局性、整体性的利益，属于一种超个人的法益。在刑法刻意保护这种超个人法益的同时必然会带来另外的一些问题，即超个人法益与个人法益如个人的权利、自由如何共处，以及金融安全的法益与其他超个人法益如市场经济下的金融自由化、金融高效能化如何协调的问题。如果只是片面强调一种法益而忽视另一种法益，其效果必定是不理想的，甚至造成严重后果。对于这样的矛盾，需要立法者对部分法益加以统一和协调，进行系统地整合。

其次，由于保护金融安全的刑事法功利性突出，以致刑法的公正性受到了很大的影响。应该说，在保护金融安全的同时注重公民个人权利的保障，是刑法力求达到的目标，然而严峻的现实却将法律明显地推到了功利性价值取向的阵营。我们知道，在同一法律体系下，维护金融安全与确保个人的权利和自由之间的矛盾是客观存在的。国家通过刑事手段制裁威胁金融安全的行为，恢复被损害的金融秩序，必然会在一定程度上影响、限制甚至剥夺个体经济行为的自由。站在国家的立场上，为个体的自由行为划定界限予以限制进而保护金融安全是绝对的利大于弊，无可诟病;站在个体的立场上，以个体的行为自由为代价去迎合国家对金融安全的维护则并非完全符合市场经济的公理。经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护，但市场经济的本质属性又要求刑法为经济自由保持谦抑的价值取向。对于金融安全而言，金融业者的自由和自身利益的实现更多需要刑法的公正价值来保驾护航。

从另外一个角度看，为了应对金融安全，刑法是付出了很大成本的，这从各国纷纷采取扩大原有罪名的调整范围、新增罪名、调整刑罚等各种措施严密金融安全犯罪的法网就可以看得出来，但是刑法所付出的这种成本与打击危害金融安全犯罪所取得的收效相衡量，结果又是怎样呢?不可否认，危害金融安全的犯罪在全球范围内都是比较猖獗的。有学者指出，有市场经济就有经济犯罪，^[34]同理，有金融领域就有危害金融安全的犯罪。尽管这一理由可以为危害金融安全犯罪的蔓延进行一定的辩护，但仍然无法对以增加罪名、加重刑罚为内容的刑法扩张不能达到控制及减少犯罪的理想效果给出令人信服的解释。有学者一针见血地指出，“经济犯罪的发生和金融管理秩序的混乱……存在极大关系，主要应当通过加强社会经济管理、增补漏洞来防止这些犯罪的发生，而不能简单地施以重刑、乃至死刑作为管理不善的补偿。事实上，如果金融管理和……正常秩序没有建立，犯罪就不可避免，死刑也无济于事”。^[35]因此，金融安全的保护不是仅凭增加刑法成本就可以完成的，从现今刑法付出的成本代价和收效相比较，其效益并不佳，对刑法功利性的殷切希望难免化作立法者的一厢情愿。

有观点认为，国家为了维护经济社会之公平、稳定、安全、效率以及产品劳务市场、资本市场、货币市场、信用市场之正常机能及持续健全，有效打击侵犯经济秩序、违反法规之行为，始制定经济方面之刑法。现代经济刑法很多都是应“社会需求”而来，并非都是经过审慎评估后才作出。^[36]笔者以为该观点言之有理。金融安全的刑法规定无疑也是因应形势需求而出台的，它是否对刑法应然的价值定位作出充分的考量，尤其是是否对所包含的功利性成分进行了理性的权衡，我们似乎难以得出肯定的答案。

(二)金融安全的保护——刑法面临的新挑战

2001年9·11事件发生之后，各国反恐活动空前高涨，反恐怖法案和一系列反恐措施相继出台。在金融领域，金融反恐成为金融安全的新课题，金融反恐的主要任务是沿着恐怖组织资金的来源及去向发现和跟踪恐怖组织的行踪，打击为恐怖主义活动融资以及为恐怖组织洗钱的行为，切断恐怖组织的资金链。此外，防范针对金融中心的恐怖袭击也是重要的任务之一。各国普遍实施了没收或冻结恐怖分子所控制的银行账户的资金、制止恐怖组织利用金融机构洗钱的行动，还采取了相关的控制措施，如对被怀疑与恐怖组织有染的账户和机构进行监控，开展执法调查等。据报道，在9·11事件发生后的一个多月的时间里，美国利用其成熟的反洗钱网络，冻结了涉嫌同本·拉登及其恐怖组织有关的165个银行账户。到2002年9月，美国金融机构以“资助恐怖活动”的罪名，冻结了高达数十亿美元的金融资产。与此同时，111个国家采取不同措施冻结恐怖分子的金融资产，英国采取了包括阻止利用外汇兑换系统从事与恐怖活动和毒品走私有关的洗钱活动等措施。9·11事件发生不到一个月，英国就先后冻结了被怀疑与恐怖分子有牵连的6100万英镑的银行账户。德国也冻结了与恐怖分子有联系的214个账户的370万美元资产。^[37]为了强有力地推行反恐，各国都相继出台了专门的立法。其中影响最大的当属美国的《爱国者法》(《通过截获和阻止恐怖主义所需的合理方式团结和加强美国法案》)，该法案长达342页，共10个部分，由美国总统布什在9·11恐怖袭击后第45天签署生效，有效期至2005年12月31日。^[38]其中第3部分《2001年国际洗钱消除及反恐怖主义分子金融法案》的规定主要针对金融反恐，其核心内容是扩大和加强财政部、司法部、联邦调查局和中央情报局等政府机关对国内外金融活动的监督、检查和控制的权力。该法案增加了金融机构的客户识别、业务禁止、情报收集和报告等义务，加强对涉恐资金流向的识别、监控。如要求美国银行必须保留更详细的交易记录，司法和情报机关有权查询;某些从事汇款和签收旅行支票等“货币服务业”的非银行部门，也必须遵守《银行保密法》，向政府报告“可疑的交易活动”;财务公司必须核实所有新客户身份，其中包括核实有意开户人士的身份。必要时，财务公司和银行可以咨询合适的政府机关以获得罪犯或疑犯、恐怖分子及恐怖组织名单，以查核有意开户/维持账户的人士/组织是否在这些名单上。在某些情况下，在开设账户时须进行额外的审慎评估，其中包括索取有关账户存款资金来源的资料。要求财务公司监察客户账户内的可疑活动并且向政府报告。同时规定由美国国会与司法部、财政部和CIA共同罗列一份外国涉嫌洗钱者的“黑名单”，被列入“黑名单”的外国人将不准进入美国。由经济合作与发展组织发起成立的金融行动特别工作组(FATF)，制定了《打击资助恐怖主义活动的行动计划》，提出了针对调查、预防和监控恐怖主义资金流向和恐怖主义活动的一系列建议，建议与会成员国将恐怖主义资金的转移列为犯罪行为、冻结和没收恐怖分子的财产、报告与恐怖主义有关的可疑交易、加强对非盈利组织资金的监控等反恐融资8条建议。该工作组还专门起草了有关恐怖分子筹资方式及手法的“特别指引”，列出了恐怖分子筹资活动的一般特点，以便协助财经机构及其他容易被不法分子利用的机构，通过现有的反洗钱渠道，监控及举报恐怖分子的筹资活动。^[39]各国还赋予执法机构和情报机构广泛权力，以防止、调查和打击恐怖主义，如执法机构被允许窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用，网络供应商必须保留其用户使用和浏览国际互联网的“痕迹”，以便在检察机关需要时可以随时查询;警方只要获得法官许可，就能检查用户的电子邮件内容;在当事人并无嫌疑的情况下，可以获取其在图书馆、书店阅读和购买书籍的详细信息;可以对公民的教育、医疗、投资、信用、通讯等信息进行类似的检查;准许检查所有秘密档案，准许在公共和私人场所进行监视活动，进行秘密调查，准许执法部门可以在未获法庭授权令的情况下搜查当事人的办公室和居所，查封可能成为证据的资产;允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐犯罪嫌疑人之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留7天，要求所有进出海关的人士拍照和脱鞋检查，连外交人士亦不可豁免，等等。除了加强对国内金融的监控，为了追求更进一步的反恐效果，各个国家还在冻结恐怖组织资金来源、打击跨国洗钱方面展开国际合作，联合国及一些国际组织也通过有关决议，起草有关的公约，加强反恐斗争的力量。

上述很多反对恐怖主义的金融措施都被纳入到了刑事调整范围，如根据美国法律，对违反资产冻结行政命令的机构最多可处以50万美元的罚金，对个人最高可处以25万美元的罚金或10年监禁，^[40]法庭没有授权，执法部门却可以搜查当事人办公室和居所，查封资产，窃听电话，监控来信，偷录行踪，甚至予以拘留，这在以前是不可想象的。和其他反恐措施一样，金融安全的刑事条款与人们奉为至理的人权至上观念和习以为常的自由权、隐私权、正当程序获得权相距甚远，引发了人们极大的争议。在绝大多数的政治家心目中，反恐是国家的至高利益，公民自由应当作出牺牲，但也有人提出异议。在美国参议院表决《爱国者法案》中投反对票的参议员说:“保持我们的自由是我们现在参与新的反恐战争的主要原因之一。如果我们牺牲美国人民的自由，我们即使没有动一刀一枪，也输掉了这场战争。”美国金融大鳄乔治·索罗斯在其专著《美国的霸权泡沫》中断言:“《爱国者法案》开启了严重滥用权力的大门。”^[41]另外，在民众的心目中也存在着复杂而矛盾的想法，一方面当然是希望自己的基本权利和自由尽量能够得以保全，不受过多的限制，而另一方面，人们也急切希望驱走恐怖主义的阴霾，获得和平、安宁的生活环境。据一项法国的民意调查统计，88%的受访者支持对汽车后盖箱进行检查，73%的受访者支持对电子邮件进行监控。^[42]这也在一定程度上折射出了民众的矛盾心态。

对于包括金融安全在内的反恐刑事措施，有学者提出了严厉的批评，认为这些一是对传统自由社会的刑法的背离，二是对传统的罪刑法定原则的背离，三是对传统的报应刑法理论的背离。这充分体现了刑法价值的激烈冲突性。包括金融反恐在内的反恐措施的加强，在很大程度上是为了保护国家利益与公共利益，这在恐怖主义活动猖獗的情况下是必然的选择，刑法的功利性显然在此找到了用武之地。但如上述欧美等国那样采用特别法的方式进行金融反恐，公民在正常情况下本应享有的一些权利和自由受到了限制，一些在正常情况下可以开展的金融活动也受到了阻碍或增大了成本，而涉嫌恐怖主义的个人和组织本可以享有的一些权利更是被立法者和执法者抛诸脑后。这使我们对刑法的这种价值取向产生了怀疑，并竭力希望明确在采取如此强硬的反恐措施成就了刑法的功利性的同时，应否兼顾其他的价值以及能否平衡其他的价值?除了个体要为此付出一些代价外，刑法的公正性是否也要为此付出代价以及应付出多大的代价?我们崇尚的刑法应该既是广大人民的权利保护书，同时也应该是犯罪人权利的保障书，但现实状态下的刑法与这一训诫似乎相距甚远。立法者似乎极度功利地看待刑法的功效，呼吁刑法公正性的声音显得无比微弱，刑法价值观受到更严峻的挑战。笔者认为，这恰是包括金融反恐在内的反恐刑法面临的真实状态，也是其潜藏的最大危机。

通过对金融反恐过程的观察，我们可以清楚地看到在金融安全领域国家利益与个人自由间矛盾的尖锐性以及协调的困难性。卢梭曾经写道:“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”^[43]这句话指出了作为社会的人必然受到一定的约束与限制，不存在绝对自由与绝对权利的真实状况。前述法国人民所认同的为了安全需要牺牲一些个体自由和经济利益是合乎理性的，但国家对个人自由的限制是否符合理性?在保护国家利益的同时侵犯公民利益是否理所当然?当个人自由与社会秩序发生冲突时，刑法作为最严厉的法律又应作出怎样的选择?这既是一直以来刑法探究的问题，也是金融安全刑法中不得不面对的原则性问题。

相比之下，我国刑法在金融反恐方面尚未如此激进。在保护金融安全过程中，国家利益与个人自由的矛盾也是比较突出的，但这不是简单地运用刑法原理分析就可以化解，我们必须在法律实践过程中时刻反思，慎重考量。在复杂多变的现实条件下，刑法受到的挑战非常剧烈。当代德国法学家科殷认为，现代社会，造法的目的是为了和平与安全。^[44]这既是国家赋予法的使命，也是民众认可法的理由，然而同时人们对法还有其他的期望:谋求实现社会道德价值的倾向，如正义和自由，尽管各种倾向存在一定的对立，然而对法的现实的观察表明，在生机勃勃的法里，所有那些倾向都能保住自己的阵地，相互并存。^[45]因此，就刑法而言，作为和平与安全的外在支撑，刑法的功利价值是表现得非常出色的，但是要达致实现正义的终极目的，相对温和的刑法公正价值需要得到淋漓尽致的发挥。