刑法机能在保护金融安全上的运用

一、刑法机能在保护金融安全上的运用

所谓刑法的机能，是指刑法所起的积极作用。^[13]对于刑法有哪些机能，学者们有各种不同的看法。如日本刑法学界就有两机能说、三机能说和四机能说。^[14]持两机能说的学者认为刑法具备维持秩序的机能和保障自由的机能，也有学者认为刑法所具备的应该是保护机能和保障机能;三机能说中，川端博认为刑法机能包括限制的机能、维持秩序机能和保障自由机能，山中敬一则认为应包括限制机能、保护机能和保障机能;四机能说则提出刑法机能是报复的机能、预防的机能、保护法益的机能和社会伦理的机能。此外，西原春夫认为刑法的本质机能是限制机能，然后可以再下分为抑止犯罪的机能、维持秩序的机能、保护的机能和保障的机能。大谷实认为刑法的社会机能分为规制机能和维持社会秩序机能，后者又可分为保护法益机能和保障人权机能。^[15]我国台湾学者延用了其中的一些看法，韩忠谟赞同上述刑法具备维护社会秩序机能与保障机能的两机能说^[16]。高仰止认为，刑法功能包括“规律的机能、保障的机能和保护的机能”。对此陈朴生也持相同观点。^[17]蔡墩铭在其著作中提出:“在法益保护方面，刑法具有二种重要之机能，其一为保护机能，另其一为保障机能。”^[18]在我国，学者们多习惯使用“功能”，有观点认为，刑法功能有三:即规制功能、保护功能和保障功能。^[19]

人们对刑法机能的判断一般是基于对刑法任务与目的的认识，根据马克思主义对法的论述，法律是体现和服务于统治阶级意志的，同时也反映和调整一定社会条件下的社会生活。人们对任何一个社会事物的认识都是从感觉、知觉等表象继而深入到本质、规律等核心层面。在人们未深入发掘法的任务与目的之前，对刑法机能的理解必定偏重于一些表象性的方面，如报复、威吓，随着法的社会性特征逐渐被揭示，人们对刑法机能的认识就逐渐转向规范、限制、保护。近代以来，民主、自由、人权精神被视为法的核心要旨，刑法机能也相应发生了重大的转向，人们开始认真地看待刑法的保障机能。根据大多数学者的观点，刑法的诸多机能中发挥作用最显著的是法益保护机能、规范机能以及保障机能。刑法所具有的法益保护机能意味着刑法能够通过对犯罪行为科处剥夺自由、财产权利直至生命的刑罚来抑制犯罪，保护社会生活中的重要利益，进而维护社会的整体利益。刑法的规范机能主要在于，作为一种命令性规范，刑法通过将某些行为规定为犯罪来表明禁止公民实施该种行为的立场，若行为人实施了符合犯罪构成要件的行为，并具备违法性和有责性条件的则要追究其刑事责任，从而指引人们不为犯罪行为，以达到防止犯罪的目的。而刑法的保障机能是指刑法对一定行为的处罚设定的高度定型化以限制国家刑罚权的发动，防止国家刑罚权恣意行使，保障一般国民及犯罪者的人权等合法权益。

当然，刑法机能相互之间还存在着一些矛盾、冲突，有学者将其称之为刑法机能的矛盾性和对立统一性。^[20]这种现象在刑法的法益保护机能和保障机能之间特别明显，两者虽密切联系，互为表里，但又相互矛盾，相生相克。立法者基于自身立场和对社会形势的担忧，有不自觉地扩大刑法调整范围，加重刑罚以确立某种有利于统治阶级所追求的“秩序”的倾向。而法治所内蕴的限制权力、限制滥用刑罚、保障自由的本性又竭力地否定、抵消这一倾向。两者的矛盾应该如何调和?有观点认为应该实现一种“中道的权衡”，以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由，应当消除任何形式的“过剩秩序”。^[21]刑法的诸多机能并不是并驾齐驱的，而是有一定的主从性和配伍性。笔者赞同在刑法机能中以保障机能为要害的观点，因为尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它的针对对象却是国家。^[22]现代法治的精神要求刑法具备对国家机器行使权力进行限制的功能，要求刑法既应是公民人权保护的大宪章，更应是犯罪人人权保护的大宪章。在设定和衡量刑法的机能时，必须优先考虑保障机能，将其作为绝对原理看待^[23]，当保障机能与其他机能发生严重冲突时，必须作出牺牲，捍卫前者。这一要求真正实践起来往往困难重重，但是如果不坚守这一理念，保护金融安全的刑法目的及任务势必会被扭曲，甚至适得其反。

上述刑法的三大机能，对金融安全的保护各有分工。在市场经济条件尚未成熟的状况下，金融领域危害金融安全并危及国家安全的失范行为层出不穷，公共道德准则、商业伦理、行业性规约甚至行政手段对其显得无能为力。相比之下，刑法有突出的优于社会规约及其他法律的规范功能，它可以通过设置限制人身自由、判处财产刑、剥夺犯罪人某种资格等多种刑罚，为身处瞬息万变而又充斥着风险的金融环境下的行为人预先圈定行为准则及禁忌，来阻止觊觎金融高收益、危及金融安全的不正当行为。如一直潜藏于经济生活中的洗钱暗流，与其他的违法犯罪行为互为呼应，时刻侵蚀着国家及国民创造的财富，损害着经济肌体的健康，于是刑法明确地将这种行为方式予以规制，将其上升到刑事犯罪的高度，警告人们此类行为的不可为性，为有效打击洗钱行为提供了有力的法律依据，此乃刑法规范机能的发挥。对于违反刑法规范的行为，司法机关对行为人予以定罪、量刑、执行刑罚，对犯罪人予以惩处进而保护社会及公民的正当利益，此为刑法保护机能的发挥。同时，我们也清晰地看到这样的社会现实:民众面对着的国家权力过度强大，而权力有着很强的自我扩张倾向，官方对金融安全还缺乏足够的认识，对金融安全的控制措施和力度波动较大，呈现出时而过激、时而过缓、时而过滥、时而欠缺的欠理性态度，尤其在金融安全形势严峻的情势下，时常能听到一些对金融违法违规行为超格严惩的论调，如将不合格的贷款行为升格为贷款诈骗，把通过非正常渠道融资的行为动辄认定为非法集资，把不规范的套利性证券投机操作等同于操纵市场，等等，这时就特别需要刑法坚持罪刑法定原则不动摇，显现其保障机能的威力。刑法明确规定哪些危害金融安全的行为构成犯罪，对这类行为应处以何种刑罚，确保犯罪人在刑法的规定范围内定罪量刑，就能有力地限制国家欠缺制约地发动司法权。同时，对于涉嫌犯罪的个人或单位而言，他们也能够根据刑法判断自己是否构成犯罪、可能受到何种刑罚的惩治，并且能够就自己是否有罪进行申辩，就是否被滥施刑罚进行质疑，从而避免犯罪人受到不公平的审判和处罚。