国际证券交易中构建冲突法框架的必要性

二、国际证券交易中构建冲突法框架的必要性

然而，从目前国际层面上对跨国证券交易的法律框架构建的讨论中，我们不难发现，从私法的角度探讨跨国证券交易的法律规则仍相当欠缺，几乎所有的有关跨国证券交易的国际协调仍停留在各国证券监管的趋同措施，往往忽略了跨国证券交易中相关合同法、代理法和侵权法的讨论。分析起来，原因大致有三:其一，有关证券交易中当事人的权利和义务在重要的证券市场上的实体法中大体类似，故而实践中似乎也没有必要讨论特定的证券交易受何地的法律支配。其二，涉及国际证券交易最为频繁的那些国家的冲突法规则大都以与特定的证券交易具有最重大联系国家的法律为准据法，这样，潜在的国与国之间就同一证券交易的法律的冲突实际上就避免了。⁽¹⁷⁾其三，对于特定证券交易的管辖权冲突往往与适用于该交易的合同准据法彼此独立，而且各国通常都特别看重在跨国证券交易领域的本国公共利益保护，而忽略或限制该证券交易准据法的适用。例如，诉诸法院地的强制规则限制当事人的法律选择的意思自治，或者是当本地重大利益受到影响时，限制外国判决在本地的执行力。如此一来，跨国证券交易准据法的确定在很大程度上便演化成为了证券交易领域各种体现公共政策或公共利益的规则的价值判断，后者无疑更多的是一个公法性的问题。这种情形下，某一证券交易的合同准据法问题常常被掩盖在证券交易管辖权(尤其是域外管辖权)行使的合法性问题中，使一个私法性质的冲突法问题与公法性质的管辖权问题交织在一起，混为一谈。在这种理论预设下，各国冲突法规则实际上完全受制于就跨国证券交易行使管辖权的国际公法中的一般原则和规则，反映在近年来学界对跨国证券交易领域的研究旨趣上，很多便仅仅集中于跨国证券交易管辖权的探讨上，这一点在美国证券法领域的讨论表现得尤为明显。⁽¹⁸⁾

然而，这种偏执一端的观点无疑是有局限和欠缺的，跨国证券交易中的法律选择及其冲突法框架是非常必要的。第一，就跨国证券交易的自身性质而言，其仍属于国际民商事法律关系的范畴，这无疑正构成国际私法的调整对象。⁽¹⁹⁾尽管国际民商法律关系可以从不同的角度和层面上进行法律调整，但国际私法的总原则和一般制度仍然适用于国际民商法律关系的整体。因此，跨国证券交易虽然可以从证券法、公司法、域外管辖权等视角予以研究，但这并不意味着可以代替国际私法上法律适用的分析。另一方面，在探讨跨国证券交易的法律适用时，往往还需要借助诸如公司法、证券法等相关法律学科的基础理论。⁽²⁰⁾第二，有关跨国证券交易的内国相关立法，尽管在监管层面上各国的做法日益趋同，但就证券交易所涉及的实体法仍存在显著的差异。以一体化程度最高的“超国际组织——欧盟为例，在证券领域的立法协调上所通过的各项指令依然局限于证券交易的某些方面，⁽²¹⁾而且大多只是规定了最低标准供成员国采纳，并没有强制各国的硬性统一标准的建立。⁽²²⁾另一方面，在证券交易所涉及的其他法律领域，如合同法、侵权法、代理法等诸多部门，各国实体法的差异依然明显。因此，目前的跨国证券交易的统一化进程至多只是一种协调(coordination)或调和(harmonization)，与此相应，这种证券交易实体法上的明显差异也构成了国际私法在此领域发挥作用的一个前提条件。⁽²³⁾第三，从跨国证券交易当事人的角度来看，无论是发行人、证券中间人，还是投资者对于跨国证券交易的法律确定性预期均具有重大的切身利益。事实上，对于跨国证券发售的整个过程，发行人和证券中间人都是按照其意欲适用的准据法中的相关规则行事、行为的标准、合同的履行、利益冲突的避免等一般都直接或间接地纳入到跨国证券发售的协议中。⁽²⁴⁾这一点都建立在当事人对其所选择准据法适用的合理预期上。而在商事领域中，各国的通例都是尊重当事人的意思自治，确定的准据法便是为证券交易各方当事人确立了行为规范标准，对于商事交易的确定性和当事人预期的维护也决定了跨国证券交易法律选择的有效性和合理性。第四，跨国证券交易法律制度以无国界的资本自由流通为基础，在金融全球化和自由化的交互影响下，一个全球证券市场已初步形成。此一全球证券市场既联系世界各地的内国证券市场，又在整体上独立于任何单一国家的排他性管辖权范围。就特定国家的法律效力所及，通常局限于本国的领域，内国法律的域外适用之实际效力取决于他国的承认和许可。对于一个全球性的证券市场，事实上任何国家都不可能进行有效的规制。而且，在新自由主义经济学的主导下，主要的发达国家还纷纷放松了对金融市场的管制，有意识地减少法律壁垒以促进资本市场沿循国际化的进程。在全球证券市场上逐渐形成的交易惯例和各种国际组织和自律组织所制定的示范法、标准合同、统一守则等则以金融领域的“商人法”(lex mercatoria)形式真正构成了跨国证券交易的基础框架。⁽²⁵⁾如此，在跨国证券交易领域承认相关他国的法律和各种交易惯例也不失为一种现实主义的态度。第五，从本国公共利益和公共政策的角度来看，选择适用外国法律事实上也并不意味着内国政策利益的抛弃。一般认为，对于证券交易的监管而言，投资者的保护、内国证券市场的秩序和金融风险的防范是其中最为重要的目标原则。⁽²⁶⁾然而，这并非仅仅是内国相关法律的适用。如前已述，内国证券市场的国际化和全球证券市场形成已经使得一国的证券市场不可能孤立于域外金融市场而独善其身，这样，促进和便利跨国证券交易也成为了内国证券立法及其政策的利益体现的重要内容。在冲突法领域，允许跨国证券交易当事人的法律选择和管辖权选择亦为题中之义，因为它正反映了各国建立一个有效率和可预见的全球证券市场的共同利益。⁽²⁷⁾而在当代国际私法的框架中，本身即有多种成熟的机制维护本国重大的立法及政策利益，⁽²⁸⁾所以，构建跨国证券交易的冲突法框架事实上还有助于本国利益的平衡和保护。