刑事和解机制的实践构建

三、刑事和解机制的实践构建

(一)刑事和解的适用原则——自愿原则

刑事和解应坚持自愿原则，自愿是指被害人与加害人选择刑事和解没有受到逼迫。刑事和解是犯罪嫌疑人与受害人权利保护的延伸。它因犯罪嫌疑人和受害人权利的存在而存在;它的启动因犯罪嫌疑人与受害人的共同要求而开始;它的运行充分考虑犯罪嫌疑人与受害人的意愿;他的结束以双方的达成和解协议，或者任何一方提出终止和解的要求。自愿体现在各方自愿参与刑事和解程序。犯罪人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理。⁽¹²⁾受害人接受对话形式而放弃对犯罪人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为的。也就是说，受害人必须和犯罪人站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力逼迫或其他直接利益的牵制，如果受害人碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利，将不使用此模式。同时，受害方也不能报复性地向犯罪人提出不合理的或非法的要求。

(二)刑事和解的适用范围

根据我国当前的刑事司法实践，可以将适用刑事和解的案件限定为存在被害人的轻微刑事案件，犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益损害较小，适用刑事和解不至于造成对被害人、犯罪人利益保护的不平衡。⁽¹³⁾可以参照简易程序的界定标准，将这类案件界定为依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、单处附加刑、宣告缓刑或者免予刑事处分的有具体的被害人且加害人表示认罪的案件，包括自诉案件、判处三年以下的公诉案件、未成年人犯罪案件和过失犯罪案件，但侵害社会公共安全和公共利益的案件除外。对于严重暴力案件和公害案件不可以适用刑事和解。因为暴力犯罪被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要，且严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性微乎其微，以和解来换取刑罚的折扣无疑会极大地损害公共利益。而惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子必须施以刑罚，不能用和解程序代替司法程序，防止犯罪分子逃避法律追究。由于公害案件侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权力具有不可让渡性，这类案件不能适用刑事和解。

(三)刑事和解协议内容必须合法，不得违背公共利益和公序良俗

《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第3条规定:“恢复性结果是指由于恢复性程序而达成的协议。恢复性结果可能包括旨在满足当事方的个别和共同需要和履行其责任并实现受害人和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案。”第7条规定:“协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。”进而面对面地交流，较长时间地对话和沟通，双方会在许多问题上达成共识，消除分歧。犯罪人会因自己的行为给对方造成的伤害和痛苦而后悔，被害人也会发现犯罪人并非原想的那么可怕，理解造成犯罪的原因也是多方面的，在此基础上，犯罪人和被害人会针对具体情况协商确定恢复方案，就和解协议达成一致。其内容可以包括多个方面，目的在于恢复犯罪造成损害前的状态。

关于协议的内容，我们可以参考德国的做法:(1)向被害人或者其他第三方作出一定的给付，弥补犯罪行为造成的损害;(2)向公益设施或者国库交付一笔款额或提供物质性服务;(3)给被害人象征性赔偿礼物或向被害人提供非物质性服务，如道歉、承担赡养义务等;(4)作出其他可能适用的给付;(5)以上内容可以同时适用。但是这些所负义务不能使被害人或者犯罪人陷于一种不公正或者残酷的境地，亦即不能因为犯罪行为获得投机性的收益，同时也不能违背公共利益和公序良俗。

(四)刑事和解的基本程序

刑事和解的提起。从当前的司法实践来看，笔者认为，刑事和解可以在刑事诉讼的任何一个阶段进行。刑事案件的双方当事人均可以向案件承办单位提出和解请求，案件承办单位根据案件事实和证据情况，认为符合和解条件的，可以主持和解。案件承办单位对所办刑事案件，根据事实和证据情况认为符合刑事和解条件的，可以向案件双方当事人提出和解建议，如果双方当事人愿意和解的，可以在案件承办单位的主持下进行和解。

在案件侦查阶段，犯罪嫌疑人认罪并表示愿意接受刑罚处罚，被害人愿意和解，侦查机关认为犯罪嫌疑人没有继续犯罪和逃避刑事责任危险的，可以依法决定不拘留或逮捕，也可以采取其他非羁押措施。

在案件审查起诉阶段，如果案件双方当事人愿意和解，并且符合刑事和解条件的，检察机关可以根据双方当事人达成刑事和解的内容，对犯罪嫌疑人依法作出相对不起诉决定。虽然双方当事人之间的和解并不是我国法定的不起诉条件之一，但是，在司法实践中，只要双方当事人达成了和解，被害人从情绪上已经原谅了犯罪人的犯罪行为，并且愿意不再追究或者减轻对犯罪人的追究，那么在审查起诉阶段的检察机关或者在审判阶段的审判机关一般会考虑被害人的意愿，对犯罪人从轻处理，或者酌情不起诉，或者酌定从轻判决。实践中存在的这种现象，说明刑事和解的现实可行性和其社会意义与法律意义，理应在法律中得到体现。但法律上的缺失，使得实践中的做法显得名不正，言不顺，也有损法律的尊严。因此，从法律完善的角度，可以将刑事和解作为检察机关相对不起诉的条件之一。当然，在具体操作过程中，检察机关应认真审查和解协议的自愿性、真实性、合法性和可行性，在被害人出具和解协议已经实际履行的证明后才能作出相对不起诉决定。⁽¹⁴⁾

在审判阶段，法院在受理案件后，认为符合和解条件但在侦查阶段、审查起诉阶段未和解的，应向当事人提出和解建议，当事人表示同意的，可以主持和解;或者当事人提出和解请求，法院经过审查，认为符合和解条件的，也应同意这一请求，并主持和解。

无论是司法机关提出和解建议，还是当事人提出和解请求，只要符合和解条件，未侵犯社会公共利益的，均可以进行和解。

(五)刑事和解的确认

双方当事人在司法机关的主持下进行和解并达成和解协议的，司法机关经审查认为符合和解条件的，应根据当事人达成的和解协议的内容，制作有效的司法文书进行确认。

(六)当事人的权利救济

如果和解的一方当事人提出和解协议违背其真实自愿，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。对自诉案件，可重新起诉。对于公诉案件，侦查机关可以重新立案侦查，检察机关可撤销不起诉决定，重新审查予以起诉。