财团财产的独立性

三、财团财产的独立性

(一)财团法人财产保持独立性的意义

财团法人财产的独立性，是指财团法人的财产不属于任何其他的主体所有，而是属于财团自身所有。这样的话，就能够使财团的财产，或者说用于特定目的实现的财产与其他财产完全的区分开来。财团财产的独立性不仅对于财团的成立、取得法人资格具有重要意义，而且对于财团目的的实现同样具有重要意义:因为在大陆法系的权利构造中，财团的财产保持独立性是财团财产保持安全性的前提，也还是财团目的实现的前提。

(二)财团法人财产独立性的制度设计

大陆法系中，财产权的构造与英美法系有所不同。大陆法系区分物权与债权，其中物权被称为绝对权、支配权;而债权被称为相对权、请求权。特别是大陆法系的所有权，一般被认为具有占有、使用、收益、处分四项权能，被认为是效力最充分、最强大的权利。“财产利用关系始终没有成为独立的调整对象，他物权和占有一直蜷缩在伟大的所有权的脚边……将财产所有关系置于一切财产关系之首，将所有权作为解决一切财产问题的起点和终点，将所有权的价值作为物权法永恒的天平。”因此，传统大陆法系的物权理论被孟勤国教授概括为“古老的拜所有权教”、“离奇的权能分离学说”、“跛足的他物权制度”。⁽¹⁵⁾那么，在大陆法系这种所有权与他物权在权利构造上完全不对等、所有权一权独大并凌驾于他物权之上的情况下，如何解决财产的利用，就成为一个非常困难的问题。目前看来，至少有三种有特色的思路:

第一种思路，是英美法系的信托理论。英美法系的信托理论中有一个“双重所有权”，即普通法上的所有权(legal estate)和衡平法上的所有权(equitable estate)，其中普通法上的所有权归受托人，衡平法上的所有权归受益人。⁽¹⁶⁾这样两个所有权就能够起到相互制衡的作用，而可以避开大陆法系的所有权一权独大的权利构造不平衡的痼疾。但是，这个理论要引进大陆法系，面临最大的障碍就是大陆法系的“一物一权”原则。一物一权原则坚持一个物上面只能成立一个所有权，而英美法系的信托理论建立在普通法上的所有权和衡平法上的所有权两个所有权的基础上。所以二者是直接相冲突的。大陆法系的整个物权理论都是在“一物一权”原则的基础上建立起来的，如果打破这个原则，就会有颠覆整个大陆法系的物权制度的危险。

因此，除非放弃“一物一权”原则，否则原汁原味的英美法系的信托理论是无法引入大陆法系的;而坚持“一物一权”原则，引进的信托法则必然将信托财产归于某一个主体的名下，要么是委托人、要么是受托人、受益人。那么，在现有的大陆法系物权理论框架下，所有权人与其他权利人之间的这种不平衡仍然存在。对信托当事人之间权利义务关系的任何重构的努力很可能都将只是修修补补，无法改变所有权支配占有权、所有人凌驾于占有人的事实。

第二种思路是孟勤国教授提出的“物权二元结构理论”。孟勤国教授基于对中国社会现实的深刻洞察和对传统物权理论的深刻反思，发现了传统物权法所有权一权独大、其他物权或者基于债权的占有都处于“侍女或者丫鬟”的地位。因此，如果不改变所有权与占有权之间的不平衡地位，永远无法对占有权人进行充分的保护，所有权始终将凌驾于占有权之上。孟勤国教授在此基础上提出了物权二元结构理论，主张将占有权的地位提升，在观念上与所有权处于平起平坐的地位，以与所有权相制衡。

第三种思路是我从传统大陆法系民法中发掘出来的，那就是财团法人制度。我国民法学者历来对这一制度都不太重视，往往在相关书籍和论文中将之作为资本主义民法的一项基本制度加以介绍。财团法人的基本要素是目的、财产和组织机构。财团法人制度的基本思路是这样的:有人捐出一笔财产用于特定目的，而这个目的的实现可能需要一段不太确定的时间。于是，捐助人在捐出财产时订立一个财团章程，明确规定财团的目的事业范围。财团章程的一个重要规则是财团的目的事业范围通常在财团设立之后即使是捐助人也不得变更，以此确保捐助人意志的实现。那么，捐助人的财产归谁所有呢?归财团本身所有。为什么一笔财产会享有法律人格，成为它自己的财产权人呢?在这里，大陆法系有一个特别的设计:为了确保财团的财产能够用于捐助人所设定的目的，必须排除任何人对该笔财产的所有权。因为大陆法系所有权一权独大，一旦将捐助财产归于某一个主体的名下，则该主体可以基于强大的所有权，影响该财产用于特定用途。于是，该笔财产被创造性地归属于其本身。财团的组织机构中包括董事会(或者叫理事会)，有的还有监事会、评议员会等，但是没有社团法人的社员大会这样的权力机关，也就不会如同社团法人一样可以通过社员大会决议变更社团章程。因此，财团的章程几乎无从改变。也就是说，财团财产的所有权人是财团，这仅仅是一个观念上的所有权人，财团财产的所有权、所有权人都被虚化了。因此，传统大陆法系效力强大的所有权因为权利主体被虚化而变得效力较弱，不至于危及占有人的占有权了。财团章程稳定不可改变、财团财产的所有权归于财团本身、财团组织机构设置中不设权力机关这三项规则，是确保财团法人良好运作的三大基石。

财团法人制度为我们提供了一种在现有的大陆法系物权理论框架下寻求所有权与他物权之间的平衡的一种模式。财团法人制度虽然也包括公法财团，但是主要是作为一种私法上的制度。因此对于国有企业的经营权和农村土地承包经营权问题，财团法人制度并不是很合适的。因为按照我国宪法的规定，必须坚持公有制，而将财团法人制度全面适用于公有经济领域有危害公有制的嫌疑。此外，财团法人制度由于虚化了所有权，因此，如何规范财团财产的实际占有人——财团董事会的行为，就成为接下来必须解决的一个重要问题。也正是因为财团财产的这种虚化所有权和所有权人的特殊结构，导致对于财团的监督比其它任何制度中对董事行为的监督都更加迫切，而这种监督的成本是很高的。所以特别是在公有制领域，财团法人或许并不是一种最优的解决传统物权所有权一权独大的痼疾的制度。这一方面日本的公法财团制度的经历或许可以给我们提供一些启示。⁽¹⁷⁾

(三)捐助行为和遗嘱

财团法人的财产保持独立性，必须通过一定的行为，使捐助人的个人财产从其它财产中独立出来归属于财团。因此，财团财产从捐助人移转给财团法人，必须要有一个捐助行为或者遗嘱。其中捐助人在生前设立财团法人是通过捐助行为，死后将遗产的全部或者一部分设立财团法人可以通过遗嘱行为完成。基于生前行为的捐出财产，准用有关赠与的规定;基于遗嘱的捐出财产，准用有关遗赠的规定。(《日本民法典》第41条第一款和第二款)

1.捐助行为的形式。捐助行为属于要式行为，应该采用法律规定的特定的形式要件。《德国民法典》第81条规定:“生前捐助行为必须使用书面形式。”除了要求采用一般书面形式外，有的立法例还要求采用特殊书面形式，例如《澳门民法典》第174条第三款规定:“藉生前行为创立财团，应以具有创立人签名并经认证之文书为之。”《瑞士民法典》第81条规定:“设立财团必须以公证方式或遗嘱方式设立。”《意大利民法典》第14条规定:“社团和财团必须以公证的方式设立，财团也可以以遗嘱的方式设立。”如果以遗嘱的方式设立财团，那么遗嘱就必须符合法律关于遗嘱的形式要件。

2.财产权的移转。财团财产权的移转虽然是准用有关赠与或遗赠的规定，但是却与一般的赠与或者遗赠不同。因为赠与系合同行为，遗赠也是将财产赠与给特定对象。而财团法人的设立行为中的捐助行为或者遗嘱行为，在财团设立之前，受赠人或者受遗赠人还不存在，因此无法按照一般的赠与或者遗赠中的财产权的转移行为导致财产权的转移。只有在财团已经设立并且取得了法律上的人格，捐助财产的财产权才能够归属于财团。当然，财团从何时开始取得法律上的人格，不同的立法例规定有所不同。就一般的财团而言，有的经过登记机关办理登记时财团取得法律上人格，财产权转移(例如台湾地区“民法典”第59条);有的规定自财团被确认之日起其财产权转移(《澳门民法典》第174条第一款);有的规定经主管官署许可可以成为法人(《日本民法典》第34条)。德国民法在这个问题上规定得比较详细，专门规定了一个别的国家立法一般没有规定的问题:如果捐助人在生前进行捐助，但是财团获得承认是在捐助人死后，此种情况下捐助人死亡时财团尚未成立，财产权无法移转，那么这种捐助行为还有效吗?《德国民法典》第84条专门规定:财团在捐助人死后才被承认为有权利能力的，就捐助人的给予而言，财团视为在捐助人死亡前即已成立。

以遗嘱实施捐助行为时，自遗嘱生效之日起，捐助财产视为归属于法人(《日本民法典》第42条第二款)。

3.捐助的撤销。由于财团法人的设立是将大笔的财产用于特定目的，一旦财团得以设立，那么捐助财产就独立于捐助人的其它财产，对于捐助人及其利害关系人影响非常的大。因此许多国家的立法都规定了捐助行为的撤销。《德国民法典》第81条第二款规定:“到财团被承认有权利能力时为止，捐助人有撤回捐助行为的权利。向有管辖权的机关申请承认的，只能向有管辖权的机关表示撤回。捐助人向有管辖权的机关提出申请，或者在将捐助行为做成公证证书的情况下，在证书做成之前或者做成之后委托公证人的，捐赠人的继承人无撤回的权利。”《澳门民法典》第174条第三款和第四款规定:“确认申请一经提出或有关依职权进行之程序一旦开始，创立行为即不得废止;创立人之继承人不得废止创立行为，但不影响有关特留份继承之规定。”《瑞士民法典》第82条规定:“捐助行为与赠与相同，捐助人的继承人及债权人可诉请撤销捐助。”瑞士法的规定没有明确规定撤销的时间和条件，但是规定了撤销的方式——必须通过诉讼的方式进行撤销，至于有关撤销的时间和条件应该适用《瑞士债法典》关于赠与的规定。《瑞士债法典》第249条规定了已经交付的赠与物的返还问题，适用于财团法人的主要就是“未清偿债权证书的发出或者对赠与人的破产宣告使任何赠与承诺无效”，第250条规定了赠与物交付前撤回赠与承诺的四项原因，第251条规定了撤销权的时限和撤销权的转移。《意大利民法典》第15条规定:“在获得作为私法人的批准之前，或者创办人尚未进行其应当完成的事项时，可以撤销财团。撤销权不得由继承人继承。”《日本民法典》也没有直接规定捐助行为的撤销，但是由于《日本民法典》第41条规定了准用赠与和遗赠的规定，那么只有非书面的赠与才可以撤销(《日本民法典》第550条)，遗嘱人可以依遗嘱的方式随时撤销其遗嘱的全部或一部，而且这个撤销权不得放弃(《日本民法典》第1022条、第1026条)。

从以上的立法例来看，捐助行为何时可以撤销、以何种方式撤销、撤销权的期限、行使方式都存在很大的争议。