德国的财团法改革

四、德国的财团法改革

(一)设立原则的变化

德国2002年的《财团法现代化法》所贯彻的一个重要指导思想就是对财团的设立放松限制。这一原则被具体表述为:原来《德国民法典》凡是涉及财团的设立的“批准”一词被“承认”所代替，“被批准”一词被“被承认为有权利能力”代替，“取得批准”由“为了得到承认而将此事通知有管辖权的机关”代替，“请求”一词由“申请”一词代替。这表明《德国民法典》规定财团法人的设立从许可主义向认可主义转变。即由有关机关批准财团法人的设立转变为只要符合法律预先规定的财团设立条件，审查机关只能作出认可的表示而没有什么自由裁量的余地。这样做的目的与其说是为了放宽对于财团法人的限制，倒不如说是避免设立审查机关滥用职权、对财团的设立进行刁难或者施加其它的不当干预。当然最终的目的与对财团的潜在设立人进行鼓励的精神是分不开的。

(二)主管机关对于财团章程的审查

其实制定于1995年的德国《巴伐利亚州财团法》第9条第2款第三项就规定:“批准机关在批准财团时，可对章程予以补充;但在捐赠人生存时，此补充仅以征得其同意者为限。”此项规定从某种程度上也可以理解为对财团法人的设立持鼓励态度:与我们今天所熟知的为了实践鼓励交易促进交易的精神，合同法中允许当事人事后对合同予以补正的规定有一点类似。但是仍然应该看到，这二者是不一样的:财团法人章程的补充是由批准机关进行的，在捐赠人生存时，此补充需要征得捐赠人的同意。但是如果捐赠人已经死亡了呢?究竟是不得予以补正还是可以未经捐赠人同意而补正，未予明确。综合全句来看，似乎是后一种意见。这样的话，对于捐赠人意思的实现就是一种很大的挑战。这也属于批准机关权力威胁财团法人制度价值的一个例证。这一规定导致了激烈的舆论声讨。而《德国民法典》缺乏这一方面的规定。

在这样的背景下，2002年的《财团法现代化法》专门就此作出规定，即对于死因捐助，增加规定“捐助行为不满足第81条第1款第3句的要件的(指财团目的——笔者注)，由有管辖权的机关在承认之前将章程给予财团或者对不完全的章程进行补充;在此情况下，应该考虑捐助人的意思。”