对现行制度的剖析

三、对现行制度的剖析

执行救济与执行监督是对执行机关依法公正行使强制执行权的一种制约与保障机制。执行公正与否，不仅反映社会公众对强制执行权的认同程度，更反映出一个法治国家对一项公权力的制约能力。总体而言，现行执行救济与执行监督制度对保障执行权的公正运行具有积极作用，但也存在诸多弊端。

（一）执行救济制度存在缺陷

前已述及，我国现行民事诉讼法将执行救济区分为程序方面的执行救济和实体方面的执行救济，两者在处理程序上有所差别。对于当事人、利害关系人提出程序方面的救济，以向执行法院提出书面异议的方式进行，由执行法院审查并作出裁定，当事人、利害关系人不服的，向上一级人民法院申请复议；对于案外人提出实体方面的救济，同样以向执行法院提出书面异议的方式进行，由执行法院审查并作出裁定，案外人、当事人不服，认为原判决、裁定错误的，按审判监督程序处理，与原判决、裁定无关的，另行起诉。上述规定至少存在以下不合理：

第二，救济方式不当。执行异议实质上是案外人或利害关系人、当事人（主要是被执行人）向执行法院主张排除或阻却对生效法律文书确定的权利予以强制执行的权利。执行异议不仅反映了案外人、利害关系人、当事人之间的权利对抗，亦反映了上述主体的权利与人民法院执行权力之间的冲突。而现行制度中，程序方面的救济剥夺了案外人等起诉及上诉的权利；^[119]实体方面的救济则在案外人等的诉讼权利之前人为增加了一道审查及裁决程序，造成程序上的不必要重复，增加了当事人等的诉累。

第三，异议审查制度不利于维护公信力。上文已经提到，执行异议不仅包括权利对抗，也包括权利权力冲突。作为冲突的利害关系一方，人民法院执行机构对执行异议进行审查而非由执行机构以外的审判机构进行公开审理，执行机构作出的裁定无法具备与审判机构作出的判决同等的公信力。况且，从程序公正的视角看，作为利害关系方的执行机构亦不应对与自己利益具有关联性的纠纷进行审查与判断。

（二）某些外部监督主体干预法院独立办案

司法独立是司法公正的重要保障。人民法院依法独立行使强制执行权的职能亦不容为其他主体所替代。作为监督制约执行机关公正行使执行权的各监督主体特别是党的领导机关、国家权力机关，只有依法、适度行使执行监督权，才能在合乎法治精神的前提下达到监督的目的。

然而，司法实践中，上述机关一些工作人员不能正确行使监督权力，造成对人民法院独立办案的干涉。

一是滥用监督权。有的借监督之机，为案件当事人批条子、打招呼，以言代法、以权压法，违规插手人民法院对案件的正常执行，甚至以协调为名越权为案件定调子并压制法院就范。

二是整体监督少个案监督多。作为主要的国家监督主体，党的职能机关和国家权力机关应当把监督的重点放在督促执行机关贯彻落实党的大政方针、严格执行国家法律上，为执行机关依法履行职责提供政策、队伍、物力、执法环境等方面的支持。一般而言，在不涉及公众利益或社会稳定的情况下，党的机关、权力机关应当慎重介入个案执行。然而，少数工作人员热衷于插手执行个案，个别人甚至把主要精力盯在个案执行上，偏离了整体监督的轨道。

三是没有贯彻监督回避原则。从监督的功能来看，监督的功能旨在促成执行机关启动救济程序而促使当事人等对执行行为的认同与服从，从而收获司法的正当性和社会公平正义。在监督的过程中不应使监督主体获取经济收益。令人遗憾的是，有的机关工作人员、人大代表、执法监督员自己就是执行案件一方当事人或当事人的委托代理人，毫不避讳地将自己一方当事人的主张堂而皇之地作为执行监督意见施加于执行机关，公然谋求执行机关的偏袒。个别人员甚至利用身份便利在执行案件中牟取利益。外部监督的失度，直接加剧了本已十分紧张的司法资源，使执行机关不得不浪费大量人力物力应付或招架监督主体施加的压力，干预了人民法院行使强制执行权的独立性。

（三）内部监督机制导致司法管理行政化

强制执行权的行使归根结底是法官的个人行为，法官在办理执行案件过程中应当根据法律自由地作出行为而不应受到外在压力的干预。“法官除了法律就没有别的上司。”^[120]然而，人民法院在审判和执行工作中形成的内部监督机制导致对司法、执行工作的管理制度带有浓厚的行政化色彩：

一是以行政实体行使法律职能。法官在办理执行案件过程中不仅要接受合议庭、执行机构相关组织（如庭务会）以及审委会对于“重大、复杂、疑难案件”或“执行中的重大事项”作出的决定，还要接受审判长、正副庭长、正副院长的领导。前已述及，执行中的重大事项集体讨论制度既是协商民主理念在执行程序中的表现形式，也是执行内部监督的方式之一。按照协商民主“一人一票”的原则，执行员与参加讨论的审判长、正副庭长、正副院长对案件具有完全平等的处理权。然而，由于执行员在职务、地位及影响力上的劣势，在讨论中各个主体并非具有实际平等的权力，一般而言，行政职务居高者的意见占据更大的主导地位。导致真正最了解案情的执行法官沦为形式上的“承办人”，而把为案件层层把关的管理者隐匿于幕后，且“承办人”还不得不承担可能包括错案追究在内的案件责任。这种“审者不判，判者不审”的情形容易导致案件责任与主体的脱节。

二是上下级法院法律关系异化。上级法院监督下级法院审判工作本是宪法的一条明文规定，但在实践中遇到重大事项或疑难情况，下级法院习惯于向上级法院请示汇报，并把上级法院的批复或协调意见作为据以实施执行行为的依靠或保证，从而使上下级法院之间的“监督与被监督”法律关系异化和演变为行政上的“领导与被领导”关系。除此之外，司法管理行政化在人民法院还存在其他诸多表现，就连各级法院的法官也是严格按照行政级别任命和晋升的，许多当事人也习惯称呼法官为“科长”、“处长”、“厅长”之类的。执行案件的行政化管理制度不仅使法官除了拥有法律这个“上司”外，还实际拥有众多行政“上司”。而且，给案件承办人提供了许多可乘之机：法官们常常利用管理者对事实的茫然、专业知识结构的缺陷、大量待定案件的压力，特别是不必对案件结果承担责任的安全感而容易滋生的敷衍，可以相对轻松地达到既推销自己的意见又可推卸自己的责任的目的。^[121]

【注释】

[1]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第97页。

[2]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第101页。

[3]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。

[4]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第105～106页。

[5]参见关斌贝：《执行难的原因及对策探讨》，载霍力民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版，第44～45页。

[6]参见高执办：《“执行难”新议》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第353、第356页。

[7]有资料显示被执行人下落不明主要有三类情况，一是执行中因原住址变更长期找不到被执行人，二是被执行人长期在外打工，三是被执行人为躲避执行经常不回住所。以某市一个基层法院的执行案件统计情况为例，这三类情形占2002年全年案件数的14．78%；占2003年全年案件数的28．43%；占2004年全年案件数的6．74%；占2005年全年案件数的5．86%；占2006年全年案件数的12．10%；占2007年全年案件数的6．18%。对统计情况进一步分析后看出，在被执行人下落不明的三类情况中，执行中因原住址变更长期找不到被执行人案件占绝大多数，被执行人为躲避执行经常不回住所的案件相对较少，被执行人长期在外打工的案件所占比重最少。参见崔海霞、李凤华：《“下落不明”有三类表现》，载《人民法院报》2008年4月6日第4版。

[8]也有学者对被执行人难找的原因作了更为细致的划分，认为被执行人难找包括五个方面的原因。一是被执行人普遍存在侥幸心理，对于履行法院的裁判，能逃则逃，能躲则躲；二是人口流动加剧，企业、公司变更频繁；三是我国社会征信制度不完善；四是对逃债行为的法律监督与制裁措施不力；五是对被执行人“下落不明”一词存在模糊认识。参见崔海霞、李凤华：《法院执行：人为什么难找》，载《人民法院报》2008年4月6日第4版。

[9]参见黄金龙：《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》，中国法制出版社2000年版，第5页。

[10]参见翟陆、叶鹏：《被执行人下落不明的处置》，载《人民法院报》2008年7月25日第6版。

[11]参见葛行军：《杂议解决执行难问题》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2004年第1辑，法律出版社2004年版，第98～99页。

[12]参见高执办：《“执行难”新议》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第355～356页。

[13]参见俞灵雨：《在全国法院执行信息管理现场会上的讲话》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》，2004年第3辑，法律出版社2005年版，第8页。

[14]参见葛行军：《在全国法院执行理论研讨会上的总结》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第105页。

[15]参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第495页。

[16]参见沈德咏：《在全国法院执行工作座谈会上的讲话》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第22页。

[17]参见童兆洪：《民事执行前沿问题》，人民法院出版社2003年版，第247页。

[18]参见葛行军：《在全国法院执行理论研讨会上的总结》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第102～103页。

[19]参见童兆洪：《民事执行前沿问题》，人民法院出版社2003年版，第248页。

[20]参见高执办：《“执行难”新议》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第361～362页。

[21]参见葛行军：《在全国高级人民法院执行局（庭）长座谈会上的总结讲话》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2003年第3辑，法律出版社2003年版，第79页。

[22]据北京市高级人民法院对该市2002年未结执行案件的统计分析，金融、房地产、赔偿、“三费”、集团性、党政机关及其原开办的企业和公司、委托等七类案件分别占难以执行案件总数的9%、1．1%、8%、13．1%、39%、9．3%和8．5%。参见田玉玺：《正确认识产生执行难问题的思想根源和社会基础，建立和完善执行生效法律文书的社会保障机制》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2003年第4期，法律出版社2004年版，第306～309页。

[23]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第403页。

[24]参见黄金龙：《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》，中国法制出版社2000年版，第8页。

[25]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第216页。

[26]参见孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第54页。

[27]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第13页。

[28]亨利·亚伯拉罕（Henry J．Abraham）语。转引自汪习根：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第28～29页。

[29]参见胡玉鸿：《司法公正的理论根基》，社会科学文献出版社2006年版，第85页。

[30]在众多当事人眼里，人民法院、司法行政机关、仲裁机构乃至作出行政决定的行政机关是同一类机构或“一家人”。尤其是在行政非诉执行案中，法院的中立地位常常不被被执行人及社会公众所认同。

[31]［美］德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

[32]转引自汪习根：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第81页。

[33]参见景汉朝，等：《审判方式改革实论》，人民法院出版社1997年版，第11～16页。

[34]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第143页。

[35]有学者指出，中国古代社会是身份社会；中国古代法律是伦理法律。这两个方面的结合构成中国古代法的真精神。这种法精神在现阶段的中国仍然存在。参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第186页。

[36]肖扬语。转引自俞灵雨《在全国法院执行信息管理现场会上的讲话》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2004年第3辑，法律出版社2005年版，第7页。

[37]［美］考夫曼：《维护司法独立》，载《法学译丛》1981年第3期。

[38]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

[39]参见吕小武、陈明亮、李炎：《改革人民法院执行机构的构想》，载《法商研究》2004年专号。

[40]参见伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第14页。

[41]参见杨青山编：《社会主义和谐社会研究》，大连出版社2007年版，第40页。

[42]参见童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第34页。

[43]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第386页。

[44]参见王荣华、童世骏主编：《多学科视野中的和谐社会》，学林出版社2006年版，第335～336页。

[45]引自《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》。

[46]参见曾宪文、李炎：《谈对“执行难”的综合治理》，载《人民司法》2000年第1期。

[47]周永康：《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》，载《求是》2008年第15期。

[48]本文结语部分对此有专门论述。

[49]参见王荣华、童世骏主编：《多学科视野中的和谐社会》，学林出版社2006年版，第110页。

[50]参见齐延平主编：《社会弱势群体的权利保护》，山东人民出版社2006年版，第2页。

[51]参见王荣华、童世骏主编：《多学科视野中的和谐社会》，学林出版社2006年版，第110页。

[52]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页。

[53]参见苗连营：《利益衡量的宪政构造与和谐社会的制度基石》，载李林主编：《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第125页。

[54]参见卓泽渊：《和谐社会与法治建设》，载李林主编：《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第36页。

[55]参见丁元竹主编：《建设健康和谐社会》，中国经济出版社2005年版，第129页。

[56]转引自齐树洁：《纠纷解决机制的原理》，载何兵主编：《和谐社会与纠纷解决机制》，北京大学出版社2007年版，第7页。

[57]参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第179页。

[58]参见吕世伦、高中：《社会主义和谐社会与“以人为本”的法治精神》，载李林主编：《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第31页。

[59]参见张善根：《转型时期的中国法治与社会公平》，载徐显明主编：《法治与社会公平》，山东人民出版社2007年版，第489页。

[60]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[61]参见朱力：《脆弱群体与社会支持》，载《江苏社会科学》1995年第6期。

[62]参见卓泽渊：《和谐社会与法治建设》，载李林主编：《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第40页。

[63]［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏，等，译，中国社会科学出版社2003年版，第85页。

[64]参见刘翠霄：《社会保障与社会和谐》，载李林主编：《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第409页。

[65]参见安徽高院执行局：《执行中群体性事件的成因分析与对策》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2005年第1辑，法律出版社2005年版，第161～162页。

[66]［英］培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。

[67]参见曾宪文、李炎：《谈对“执行难”的综合治理》，载《人民司法》2000年第1期。

[68]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第320页。

[69]《邓小平文选》，第3卷，人民出版社1993年版，第284页。

[70]《邓小平文选》，第3卷，人民出版社1993年版，第286页。

[71]《邓小平文选》，第3卷，人民出版社1993年版，第331页。

[72]参见李龙：《依法治国——邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第37页。

[73]参见沈德咏：《论强制执行若干关系》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第335页。

[74]参见《2007年国家司法考试辅导用书》，第1卷，法律出版社2007年版，第13页。

[75]参见《2007年国家司法考试辅导用书》，第1卷，法律出版社2007年版，第13～14页。

[76]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第194页。

[77]［美］E．博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第293～294页。

[78]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面夺取建设小康社会新胜利而奋斗》，载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第30页。

[79]参见李浩：《实体公正与程序公正：偏差与回归——以民事诉讼为视角的思考》，载《人民法院报》2008年7月15日第5版。

[80]［美］马丁·P．戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第232页。

[81]参见王胜俊：《努力建设公正高效权威的社会主义司法制度》，载2008年3月20日《人民法院报》第4版。

[82]转引自沈德咏：《论强制执行若干关系》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第335页。

[83]参见李龙主编：《依法治国——邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第37页。

[84]参见李炎、李正国：《司法权、社会和谐与社会稳定的关系》，载《人民法院报》2008年4月2日第5版。

[85]参见《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，新华出版社2006年版，第3页。

[86]参见杨青山编：《社会主义和谐社会研究》，大连出版社2007年版，第43页。

[87]参见陈云生：《和谐宪政》，中国法制出版社2006年版，第24页。

[88]参见周叶中：《宪政中国研究》，下，武汉大学出版社2006年版，第95页。

[89]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面夺取建设小康社会新胜利而奋斗》，载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第17页。

[90]参见周叶中：《宪政中国研究》，下，武汉大学出版社2006年版，第122页。

[91]参见张江明：《构建社会主义和谐社会与矛盾》，载中国辩证唯物主义研究会编：《论和谐社会》，中共中央党校出版社2006年版，第48页。

[92]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面夺取建设小康社会新胜利而奋斗》，载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第17页。

[93]参见汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第28页。

[94]参见周叶中：《宪政中国研究》，上，武汉大学出版社2006年版，第53页。

[95]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面夺取建设小康社会新胜利而奋斗》，载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第39页。

[96]《邓小平文选》，第3卷，人民出版社1993年版，第284页。

[97]参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第2页。

[98]参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第3页。

[99]《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1355页。

[100]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第362页。

[101]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第363页。

[102]参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第21～22页。

[103]参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第18～19页。

[104]参见王飞鸿、赵晋山：《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法》2008年第1期。

[105]参见王飞鸿、赵晋山：《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法》2008年第1期。

[106]参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第24页。

[107]参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第283～284页。

[108]［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。

[109]参见汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》，北京大学出版社2001年版，第10～16页。

[110]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第5条。

[111]对于执行局长是否需提交人大任免，各地做法并不统一。有的由本级人大常委会任免，有的则由本院任免。

[112]参见王国庆主编：《最高人民法院执行工作指导手册》，人民法院出版社2006年版，第762～763页。

[113]参见王国庆主编：《最高人民法院执行工作指导手册》，人民法院出版社2006年版，第763～764页。

[114]参见汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》，北京大学出版社2001年版，第443页。

[115]参见汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》，北京大学出版社2001年版，第443页。

[116]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。

[117]参见汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》，北京大学出版社2001年版，第458～459页。

[118]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念教育读本》（简编版），中国长安出版社2006年版，第49页。

[119]笔者认为，执行异议的审查、裁定及复议程序，与起诉、庭审、判决上诉程序，无论在内容、形式或公信力上都存在显著的差别。

[120]《马克思、恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页。

[121]参见傅郁林著：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第119页。