美国跨界破产立法的发展对中国的启示

三、美国跨界破产立法的发展对中国的启示

(一)美国跨界破产立法发展的经验

上文对美国跨界破产法三十年的发展按照两条线索进行考察:一是从1978年破产法第304条向2005年新破产法第15章转变的官方立法改革;二是美国法学会进行的跨界破产计划这种非官方立法路径。这两条线索并存交织、相互影响、共同推动美国跨界破产法的完善与发展。

跨界破产方面的官方立法改革是美国破产法改革最重要的成果之一，2005年新破产法第15章的出台，为美国法院审理跨界破产案件提供了更具有效率、确定性与可预见性的法律机制，这场改革进程中积累的经验对其他国家的立法将产生重要影响。首先，美国跨界破产法是在原有方向下进行的立法价值目标新的平衡。一方面，它在进一步推动普及主义的同时，保留了属地主义因素，在跨界破产的整体效率与当地利益保护之间寻求新的平衡;另一方面，它又在保留法官自由裁量权的同时，限制了这种权力，实现法律确定性与灵活性之间新的平衡。这是美国跨界破产官方立法最重要的进步。其次，美国跨界破产法改革在具体制度建设上进行创新。主要表现在管辖权制度上引入主要利益中心的概念、在协助措施方面引入自动中止制度、在债权人分配制度上引入财产混同原则、在平行破产问题的处理上强调法院间合作的重要性等。这些创新性的改革措施使美国跨界破产法更加完整，并具有实际操作性，进一步实现跨界破产法的效率与公平目标。再次，国内立法过程与国际立法活动实现良性互动。新破产法第15章比较完整地采纳了《示范法》，其中一个重要原因在于美国就是《示范法》主要的发起者与参与者，因此，积极参与国际立法活动也为本国立法改革与顺利实施奠定了基础。另一方面，《示范法》通过之后，美国并没有急于采纳，而是借助民间机构立法实施的实践检验完成法律改革的成功转型。这些经验值得我们关注、学习。

民间机构展开立法活动是美国跨界破产法发展过程中一个重要特点。各国破产法的差异给国家之间相互承认破产法效力设置障碍，因此，各国政府在跨界破产领域达成一致非常困难，即使在北美自由贸易区三国之间也不存在具有约束力的跨界破产条约。在这种情况下，美国法学会这种非官方机构通过的《北美自由贸易区跨界破产合作原则》打破了僵局。美国法学会由富有经验并享有盛名的法官、律师及学者组成，不受政府的影响和约束，这种人员组成结构决定其立法成果很好地与实践契合，并很少受其他因素干扰。此外，非官方立法在效力上不具有强制性，只建议法院采纳，并允许修改，相对于国际条约和官方正式国内立法而言，更容易产生现实效力。实践证明，前行一步的美国法学会的立法活动对官方立法改革起到积极推动和补充作用。以非政府组织的“软法”推进并补充“硬法”的渐进性发展思路在跨界破产法领域具有重要参考价值。

此外，在美国跨界破产法发展过程中，有一种实践非常重要，应当引起我们足够重视，即被官方立法与非官方立法共同认可的“跨界破产协议”。协议特别用于解决平行破产问题，它由当事人拟定，经过法院批准产生现实效力。协议是针对个案的，尽管形成了一些固定的模式和原则，但它们仅是“活的文件”，当事人完全有权利根据不同情况进行修改与补充。因此，从本质上讲，跨界破产协议是在缺乏明确法律规制的情况下，通过当事人意思自治与国际司法合作的结合解决跨界破产难题的新思路。立法无法或无力触及的角落，正是私主体意思自治萌生的空间。美国在这方面的经验我们还不熟悉，有必要深入研究。

(二)中国跨界破产立法现状与问题

改革开放以来，我国在国际投资与贸易方面发展增快，在对外经济发达的广东地区，较早出现了一些跨界破产案件。为应对实践中出现的新问题，广东省人大常委会于1986年9月28日颁布了《广东省经济特区涉外公司条例》与《深圳经济特区涉外公司破产条例》，涉及外国破产程序在我国的效力以及对我国境内财产的处分问题。^[39]但这两个条例在1993年均被废止，随着它们的失效，我国跨界破产实践在相当长一段时期内处于无法可依的状态。

立法空白的直接后果是司法实践的不统一，法官与当事人都处于无所适从的状态。这种状态随着2006年《中华人民共和国企业破产法》的通过获得良性扭转。该法第5条第1款规定:“依照本法开始的破产程序对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”从而明确我国破产程序的域外效力。第2款是关于境外破产程序在我国的效力问题:“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则、不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”从而确定了有条件承认境外破产程序的有限普及主义的立场。这是我国首次以全国人大立法的形式从两个方面规定了破产域外效力问题，在我国跨界破产立法史上是一次历史性的突破。

可以预见，新破产法第5条实施后，对创造良好的国际投资环境和市场经济法制环境将产生积极的影响。但我们也必须看到我国现有的跨界破产法还仅是纲领性的条款，尚不足以应对实践中已经出现及可能出现的问题。对于外国破产管理人可以享有何种权利、承认外国破产程序时是否需要考虑管辖权因素、承认外国破产程序后可以提供何种救济措施、如果有若干外国破产程序同时要求我国法院承认如何处理、如何保证外国债权人能够获得及时充分的通知、防止任何债权人超额清偿、如果我国程序与外国程序并存是否允许法院间进行交流与合作等若干问题，在新破产法中都没有给予回应，这表明中国跨界破产法还缺乏一套清晰完整、可操作性强的程序规则，与国际上先进立法尚存在较大差距。

之所以出现这种状况主要有以下几方面原因:第一，跨界破产法的完善是根据实践的发展逐步完善的过程。中国市场经济正处于逐步成熟的阶段，我们在跨界破产实践中积累的经验还比较有限，这是由历史客观因素决定的。第二，我国目前缺乏富有处理跨界破产案件经验的法官及专业人士。在司法体制上，中国没有专门的破产法院，在法院系统也很少设置专门审理破产案件的法庭;在这方面富有较高专业水平与从业经验的法官、律师与会计师人数有限，因此，难以形成像美国法学会跨界破产研究项目的人员组成结构，从而限制了非官方机构在这方面的立法。第三，在学术研究上，法学界长期以来对跨界破产领域的研究不够重视。

总地来看，破产法与国际私法的研究始终没有把跨界破产问题放在重要地位，对该领域最新发展的了解与研究不够充分，对我国现有实践中的判例分析还比较有限，在相当程度上限制了立法水平。

(三)关于完善我国跨界破产立法的几点建议

结合美国的经验与中国实际情况，本文认为，中国跨界破产法的完善应在以下几个方面同时进行。

首先，应当对我国跨界破产法的立法价值目标有一个正确的定位。公平与效率是破产法的基本目标，跨界破产立法特别要考虑到在债务人、债权人与破产财产分布于不同国家的情况下，如何防止破产财产的减损、保证所有债权人能够获得平等清偿并提高分配或重整的效率。与国内破产法不同，跨界破产涉及的因素受制于不同主权国家，这给集中、统一分配形成重大障碍，因此，如何在维护跨界破产程序的整体性与保护当地利益之间进行合理协调就成为跨界破产法需要面对的特殊任务。从现在国际上的发展走势看，普及主义与属地主义的结合仍旧是跨界破产法长期存在的特点，我国应当在坚持现有立场前提下，提出符合中国实际的结合方案。对于跨界破产法而言，还有一个立法价值非常重要，就是保证法律的确定性与可预见性。如果立法规则弹性过大，债权人对债务人破产后果无法作出预测，对交易的稳定与繁荣将带来致命打击。这些是我们在未来立法中应当注意的。

其次，在立法内容上需要制定一套完整、细致、务实的跨界破产程序规则保障上述目标的实现，在这方面我国现行立法还存在很大发展空间。下一步立法需要在跨界破产管辖权、法律适用、对外国程序的承认条件与救济措施、外国破产管理人与外国债权人的待遇与权利、平行破产的处理等方面制定出切实可行的制度。^[40]此外，应该客观地认识到，各国跨界破产立法的统一将是非常漫长的过程，单独依赖一国立法在某些情况下无力解决复杂的跨界破产问题。正因如此，美国跨界破产法以务实的态度接纳当事人意思自治的参与，并允许法院批准当事人的协议，以此作为跨界破产案件审理的基础。这种实践我们虽然还不熟悉，但值得借鉴与尝试，我国可以在积累一定经验基础上在立法上肯定其地位。

再次，跨界破产法的完善应重视民间力量与民间智慧，充分发挥专业机构与专业人士的作用。民间力量参与市场经济立法是我国法律制度不断完善的重要表现，越来越多的民间学术机构或行业协会拟定的法律草案受到立法的重视与采纳。例如，正在进行编纂的民法典涉外编草案就大量地采用中国国际私法学会2000年通过的《中华人民共和国国际私法示范法》。跨界破产立法是专业性非常强的一项立法工作，它要求立法参与者谙熟国际破产法规则，兼备法律、会计专业知识，具有丰富的审理破产案件的经验。跨界破产立法又是一个敏感问题，它涉及对本土私利益与公利益的保护以及不同国家法院之间的合作与协调，因此，在这一领域进行官方立法或缔结国际条约通常比较谨慎。这从另一角度说明非政府的专业机构或者学术团体在跨界破产立法中应当发挥重要作用。由此可见，重视培养跨界破产法专业人才、通过民间机构汇集、整理实践中的经验，进行相关立法活动，对推动我国跨界破产法的发展将产生积极作用。

最后，应注意加强对跨界破产问题的学术研究。我国法学界对跨界破产问题的研究起步较晚，进入20世纪90年代，国内才陆续出版专门涉及该领域的专著。^[41]这一阶段的研究成果对跨界破产法律问题进行全面系统地介绍与论述，奠定了我国在跨界破产法领域研究的基础。随着对外贸易与投资发展的不断深入，我国司法实践面临的跨界破产案件越来越多，学术界逐渐重视这方面研究，但从研究成果来看，暴露出两方面突出问题:一是对跨界破产法领域的新发展关注不够，很多研究还停留在20世纪末期的研究阶段;二是对中国实际的关注不够，很少有成果切实深入研究司法实践，了解、发现并总结中国已经面临或可能面临的实际问题，纸上谈兵者居多。跨界破产是一个新兴但发展速度非常快的法学领域。尤其20世纪末期以来，国际组织与各国开始加强这方面的立法活动，产生了很多新的立法成果，这些成果在实施过程中既积累了经验，又暴露了问题。对此，国外的学术研究比我们走得早，走得快。我国法学研究亟需加快步伐，及时追踪国际上最新动态，同时也必须重视对本土特征与司法实践的研究，慎防“拼盘”与“闭门造车”现象。^[42]

美国跨界破产法从第304条到第15章，走了近三十年的路程。中国的跨界破产法要从新破产法第5条走向完善也不可能一蹴而就。但我们相信，在市场经济不断完善、经济全球化不断深入的大环境下，我们的立法工作如果能够“打开窗子”——了解国际上最新立法成果与先进立法经验，积极参与国际立法活动、“走出屋子”——对中国实际情况及司法实践进行实地调研，中国跨界破产法的发展会有乐观的前景。