美国跨界破产官方立法改革的进程

一、从第304条到第15章:美国跨界破产官方立法改革的进程

(一)1978年美国破产法第304条:跨界破产法历史上的“美国模式”

美国法院在跨界破产案件中适用普及主义的判例可以追溯到19世纪，但完全以国际礼让原则作为是否对境外破产程序给予承认与协助的标准具有很大地不确定性，案件审理过度依赖法院自由裁量权而缺乏固定化的法律制度保障。在Stefan Riesenfeld教授大力倡导下，1978年《美国统一联邦破产法》(简称“1978年美国破产法”)第304条首次将美国司法实践中的礼让原则与合作精神法典化，为外国代表在美国寻求承认与协助提供了比较完善与稳定的法律救济途径。^[4]

根据第304条的规定，如果债务人在美国有财产，外国破产程序任命的破产管理人有权在美国启动辅助程序(ancillary proceeding)，请求法院协助其管理债务人位于美国境内的财产。^[5]该程序不是独立的破产分配或重整程序，它只肩负协助功能。根据外国代表的申请，法院会发出禁令，禁止任何人针对债务人财产的诉讼与执行;将位于美国的财产移交给境外程序进行统一分配;或者根据具体情况提供其他救济。^[6]这些救济措施是实质性的，意味着美国债权人的利益将在外国破产程序中获得实现，因此立法必须考虑外国程序是否会侵害本国债权人的合理利益。为此，第304条为法院向外国程序提供救济规定了六个方面需要考虑的因素:(1)公平对待对破产财产享有债权或其他权益的人;(2)保护美国债权人在外国破产程序中主张债权时免遭歧视或不便;(3)阻止对破产财产进行优惠或欺诈性处置;(4)外国破产程序对破产财产的分配在本质上与美国破产法一致;(5)礼让;(6)在合理情况下外国程序给个人提供重新开始的机会。^[7]其中，第2、4项特别强调对本土债权人利益的保护，在倡导普及主义的同时，保留了很大成分的属地主义元素。这种立法模式在当时具有开创性意义，对其他国家的立法产生示范作用，在跨界破产法历史上被称为“美国模式”。

应当说，第304条实施以来，众多国家的破产管理人在美国获得了辅助程序的协助，^[8]总地来看，倾向于普及主义的判例占据大多数，极大推动了跨界破产国际合作的进程。但在另一方面，第304条的实施也暴露出一些问题，集中于对该条(c)项的理解与适用上。由于立法对所列举的六个因素的地位关系未作解释，在司法实践中产生了分歧:如果在一个案例中同时出现几个因素描述的情况，“礼让原则”是否应当被优先考虑?在Culmer破产案中，法院认为礼让原则应当位于各因素的首位，只要不会产生有害的、非道德的、令人厌恶的结果，它就应当是首要考虑的因素。而在Papeleras Reunidas破产案中，法院却持有另一种态度:在决定是否对外国程序提供协助措施时，应当平等考虑六个因素，礼让仅为需要考虑的因素之一，没有优先地位。^[9]显然，将判断的自由裁量权交给法院，最终很可能导致判决结果的不一致。不同法官在普及主义与属地主义立场倾向上的差异将通过其手中的自由裁量权左右案件审理的结果，这种不确定性模糊了利益相关方对破产法律后果的能见度。这是第304条遭遇美国学界与实务界质疑与批评的主要原因。^[10]此外，如果外国程序在美国未能获得第304条的协助，根据美国破产法，外国代表或者债权人有权在美国启动独立的破产或重整程序。对于平行存在的不同国家的破产程序如果缺乏协调与合作，显然又回归到属地主义状态。对该问题如何解决，当时的立法还没有将其纳入考虑范围之内。

第304条在适用过程中暴露出的消极方面是推动美国跨界破产立法改革的基本动因。在寻求更为合理的解决机制的过程中，20世纪末期关于破产域外效力理论的新一轮争论对美国跨界破产立法的发展产生了重要影响。

(二)破产域外效力理论的新发展对美国跨界破产立法改革的影响

对破产域外效力命题的解答奠定了一部跨界破产法的基调。对此，普及主义与属地主义的对峙由来已久。^[11]虽然，人们普遍承认属地主义在经济全球化之下无法有效地管理跨界破产与重整案件，^[12]从而对普及主义充满憧憬，但迄今为止，没有哪个国家或国际组织的立法采用纯粹普及主义。这是因为，在各国破产法实体内容差异无法调和的现实情境下，完全放弃对本土利益的保护，无条件地承认与协助外国破产程序是任何国家不能接受的。

跨界破产法的改革与发展就是在普及主义与属地主义之间寻求最适宜平衡点的过程。

1978年美国破产法第304条的实施为破产域外效力理论的发展提供了现实基础。一方面，允许法院在兼顾当地债权人利益的条件下推进普及主义的立法定位获得普遍认可，另一方面，也有人对第304条的实施结果表示质疑:在各国破产法差异长久并存的现实下，过度保护当地利益是否会导致对属地主义的回归?这在本质上还是涉及对普及主义与属地主义的争论。2000年《密西根法律评论》同期刊载了四篇论文，将破产域外效力问题的讨论推向高潮。^[13]尽管四位教授都承认普及主义是最终的目标选择，但对于在向普及主义过渡的阶段，什么是更合理、更实际的路径持有不同观点。^[14]其中，争论的焦点集中于“修正普及主义”与“合作属地主义”理论的对立上。

美国著名破产法专家沃斯特布鲁克教授是普及主义的支持者，他主张破产法如果失去与市场的协调性，就丧失其价值与功能。在经济全球化不断推进的时代，集中统一清偿程序仍旧是破产法的基础。引导跨界破产立法的理论基础应当是以普及主义为中心目标，同时允许法官评价外国程序的公正性、合理保护当地债权人利益的“修正的普及主义”(modified universalism)。^[15]鲁普克伊教授则持相左观点。他认为，只要各国破产法实质差异依旧存在，普及主义没有实际意义。修正的普及主义很可能导致当事人挑选法院的现象，而法院也会在保护当地利益的驱动下启动诸多平行破产程序，跨界破产的法院选择与法律选择都缺乏可预见性。因此，在现有状态下，最实用的方法是以属地主义为基础，通过促进各国破产程序之间的合作克服属地主义的弊端。这就是他提出的“合作属地主义”(cooperative territorialism)的理论。^[16]

合作属地主义理论对普及主义基础的否定没有获得美国法学界的普遍支持，但它对普及主义的批评却引起人们的重视。如果修正的普及主义不能提供确定的管辖权与法律选择规则，债权人的合理预期就会被破坏，他们不知道，一旦债务人破产，将依据哪个国家的法律分配其利益，这样，在交易时，他们总是忐忑不安、无所适从。^[17]由此推动了立法改革对如何增强利益相关方对破产的确定性与可预见性问题的关注。同时，鲁普克伊教授强调的不同程序之间必须有效合作的理念以及提出的合作方式实际上也获得了美国新破产法的接受与认可。

由此可见，这场关于破产域外效力理论的论战，其真正意义并非对传统立法与实践的彻底否定与推翻，而是对“修正普及主义”的优化。美国跨界破产法正是在对原有制度的质疑甚至反对声中得到进一步发展。

(三)2005年美国新破产法第15章:对第304条的改革与保留

2005年10月17日，美国新破产法正式生效，其中一个重要的改革就是采纳《联合国跨界破产示范法》作为第15章(Ancillary and Other Cross-Border Cases)取代原有的第304条，重构美国跨界破产法的法律框架。改革后的新法采用以主要破产程序为主，辅之非主要破产程序与属地破产程序的模式，在内容设置上增加了管辖权、外国代表的介入、平行破产的协调与合作三方面规定，对外国破产程序的承认与协助制度进行调整，在保留“辅助程序”合理内核基础上，力图克服原有立法缺陷。总的来看，新破产法第15章对原第304条既有改革，又有保留。

1.第15章对第304条的改革

采纳《示范法》的第15章在内容上对原第304条有三方面重要改革:

在承认外国破产程序的条件方面，减少自由裁量权的行使权限，通过“自动中止”的救济措施快速冻结破产财产，阻止任何形式的不平等受偿。根据第1517条的规定，只要外国代表能够证明符合条件的外国程序的存在及其身份的真实性，并提交有关外国程序的说明，在保证没有明显违反本国公共秩序的情况下，外国破产程序应当在最快的时间内获得承认。^[18]所谓符合条件的外国程序只是对管辖权的要求，即该外国程序应当为债务人主要利益中心启动的主要破产程序或债务人营业地法院启动的非主要破产程序。这样，对外国破产程序承认的条件与程序都被简化。如果外国程序是主程序，法院将自动发出禁令，禁止任何针对债务人及其财产的诉讼与执行。^[19]也就是说，外国代表获得“自动中止”(automatic stay)的救济不需要满足原第304(c)条的条件。而在以往，是否允许中止是法院行使自由裁量权的产物。^[20]除此之外，第15章对公共政策原则的运用，特别加上“明显”违反的限定，反对法院动辄以该原则拒绝承认外国破产程序。^[21]这样，旧法的不确定性与不可预见性得到很大程度的遏制。

在管辖权制度上，第15章完全采纳《示范法》内容，规定了主要破产程序管辖权、非主要破产程序管辖权与属地破产程序管辖权，它们分别对应的管辖权根据是债务人主要利益中心、债务人营业所与债务人财产所在地。这三种管辖权的效力是有差别的:主要破产程序与非主要破产程序具有普及效力，应得到当地法院承认，但在获得救济方面有所区别，非主要破产程序不能够如主程序那样获得自动救济;属地程序的效力更为局限，它仅限于对位于本土财产的清算与分配。这种管辖权制度设计与跨界破产模式改革是相互对应的。此外，特别需要指出，在确定外国程序是否为主要破产程序时，第15章引入新的管辖权标准——债务人主要利益中心(the center of main interests of the debtor，以下简称“comi”)，对传统破产管辖权制度进行改革。根据第1516(c)条的规定，如无相反证据，债务人的注册办事处或其个人的惯常居所被推定为债务人的主要利益中心地。这个概念来自《示范法》，其目的是为了防止债务人通过虚设住所的手段掩盖其真实经营管理活动所在地。第15章生效后第一个案例就涉及对comi的判断。在Sphinx破产案中，美国法院根据主要利益中心的概念拒绝承认开曼程序为主要破产程序。^[22]尽管，“comi”概念的引入增强了法院判决的确定性，但应当承认，由于立法没有对何谓“相反证据”进行解释，在实践中必然会产生新的不确定性。这在欧盟的司法实践中已有所反映。^[23]如何增强新规则的可预见性将成为第15章实施后需要解决的新难题。

第15章还有一个重大突破在于允许法院和破产管理人与外国法院或外国代表进行直接的联系与交流，在最大限度内实现法院之间的合作。^[24]由于第15章并不排斥平行破产，^[25]强调法院间的合作对于协调不同破产程序之间的冲突，及时、准确了解破产分配情况，防止超额受偿，最大限度内实现债务人财产价值的最大化都具有积极意义。因此，即使这种直接交流的方式还不为一些大陆法系国家熟悉和接受，美国还是在新立法中确认了合作的价值，首先伸出橄榄枝。^[26]

2.第15章对第304条的保留

尽管第15章对旧法进行诸多方面改革，但并非对第304条的彻底否定与抛弃，而是保留其合理成分，主要体现在两方面:第一，坚持普及主义的立法导向没有改变，对外国破产程序的承认与协助仍然保留了辅助程序的合理因素。只是与原有制度相比，在某些方面对法官自由裁量权作出限制，增强了确定性与可预见性。第二，对当地债权人利益保护的重视没有改变。普及主义的实现需要以各国破产法协调为基础，这将是一个漫长的过程。因此，美国跨界破产法依然要保留属地主义成分，保护当地债权人的合理利益在外国程序中不受损害。我们注意到，第15章尽管在承认外国程序方面没有附加诸多限制条件，但在是否可以向外国程序提供“转移财产”这一最为关键的救济措施时，仍旧允许法院在确信本国债权人的利益得到充分保护后作出最终决定。^[27]对于外国程序提供承认前的临时救济或者承认后的救济措施也要保证债权人、债务人和其他利害关系人的利益受到充分保护。^[28]此外，法院在决定是否可以提供额外的救济措施时，还需要考虑原第304(c)条列举的六方面因素。^[29]这表明，第15章并没有完全剥夺法院通过自由裁量权保护当地利益的权力，美国跨界破产立法改革是在既定方向上进行的修正与完善。