民间立法活动对官方立法改革的推动与补充

二、美国法学会跨界破产计划:民间立法活动对官方立法改革的推动与补充

2005年美国破产法第15章的出台将更多的注意力吸引到官方立法方面，实际上，在美国跨界破产法发展的历程中，还有一股力量不容忽视，即美国法学会进行的民间立法活动，其立法成果对官方立法改革起到重要的推动与补充作用。

(一)美国法学会的跨界破产计划及其成果

20世纪90年代，美国跨界破产案件数量与规模激增。由于缺乏相关条约约束，跨界破产的国际协调没有形成有效机制，而国内官方立法改革进展缓慢也导致很多疑难问题无法解决，尤其在经济联系紧密的北美自由贸易区三国之间仍未建立起有效解决跨界破产问题的法律框架。在此背景下，美国法学会(American Law Institute，简称ALI)于1994年启动了它的第一个国际私法项目——北美自由贸易区跨界破产计划(Transnational Insolvency Project)，其最初目的就在于促进三国法院在跨界破产案件中的合作。该计划于2000年5月产生了两个重要立法成果:《北美自由贸易区跨界破产合作原则》(以下简称“《合作原则》”)与《适用于跨国界案件法院间交流的指引》。

2000年《合作原则》的制定分为两个阶段:第一阶段是在各国破产法专家的参与下对北美三国(美国、加拿大、墨西哥)的现行破产法及司法实践的相互了解;第二阶段在此基础上制定三国均能接受的程序原则，促进跨界破产的协调与合作。^[30]《合作原则》主要包括一般原则、程序原则及法律建议三部分内容。一般原则在整体上提供核心的指导方向，具体包括合作的目标与方法、自动承认原则、全面延期清偿原则、信息自由流动与分享原则、统一分配原则、国民待遇原则以及破产财产分配的混同原则七方面主导性内容。程序原则更侧重于每个阶段细节性问题与特殊问题的规定。^[31]例如，在信息交流与获取问题上，程序原则将一般原则细化为外国代表披露关于外国程序相关信息、便利外国代表在本国搜集信息以及法院及破产管理人之间直接进行信息交流三个分原则;对于平行破产的处理、跨界重整、跨国公司集团破产等特殊问题也规定了促进法院间协调与合作的程序原则。《合作原则》第三部分提出七个有利于合作的立法建议，其中特别建议各国采纳联合国国际贸易法委员会的《示范法》和美国法学会的《合作原则》，并强调及时充分通知债权人以及在破产优先权分配立法方面进行协调统一的重要性。

《合作原则》在其附件中有一个副产品——《适用于跨国界案件法院间交流的指引》(以下简称“《指引》”)。^[32]在美国跨界破产实践操作中，人们逐渐意识到法院间沟通对于案件成功解决的重要性，尽管立法没有明确规定，法官在不少案例中创造性地利用各种手段进行沟通与交流，极大提高了跨界破产程序的效率。来源于实践的创新引起美国法学会的关注，他们将其中积累的经验编纂成《指引》，建议法院在未来的案件中采用。《指引》共17条，主要适用于法院之间以及法院与另一法域的破产行政官员或经授权的代表之间的沟通与协调。它建议在文书送达、信息获取、外国代表及有关当事人参与诉讼等方面创建简化、便捷的绿色通道。《指引》一个突出的特点是扩大法院间沟通的方式，除了通信等传统方式外，还可以通过电话、电视会议等现代电子方式进行交流;法院之间可以共同举行听证会。交流方式的多样化与现代化对提高跨界破产程序的效率产生明显作用。此外，经法院同意，还可以将沟通的内容记录为正式的书面形式，作为诉讼记录备案。律师有权查阅备案记录，当事人可以更快获取最新信息。^[33]诸如此类的规定使《指引》在北美自由贸易区内受到欢迎，2004年，加拿大安大略省高等法院在一个适用《指引》的判决中指出:“《指引》为不同破产程序间的合作提供了很大便利，法院之间的直接交流有助于跨界破产程序的协调，为破产程序高效运行提供了保障。”^[34]

(二)民间机构立法对官方立法改革的推动与补充

官方立法的强制性与稳定性决定其生效步伐的谨慎与缓慢。虽然美国是《示范法》最主要的起草者与参与者，但直到《示范法》通过8年之后才将其纳入国内立法。其中一个重要原因是对于《示范法》中超越美国传统法律制度的内容是否可以接受还存在争议，需要经过实践的检验。从这一角度讲，美国法学会进行的非官方立法对第15章的出台产生了重要的推动作用。

美国法学会通过的《合作原则》与《示范法》有很多类似之处。在简化对外国破产程序的承认程序和条件、提供及时救济措施、赋予外国代表直接介入权、给予债权人及时充分的通知以及促进法院间的合作与交流等方面的规定几乎一致。《合作原则》通过之后，在北美自由贸易区内的适用为美国采纳《示范法》奠定了很好的基础。其中一个比较典型的例子是跨界破产协议(protocols in cross-border insolvency，简称“协议”)。由于美国在跨界破产领域没有参加任何国际公约，对于在不同国家同时启动的破产程序如何处理缺乏法律指引。1991年法院在麦克斯韦尔集团破产案中创造性地使用经过法院批准的当事人之间的协议解决跨界破产案件中的法律冲突与各种程序问题。这种实践很快获得推广，在《合作原则》通过以后，又有大量影响的跨界破产案件采用“协议”方式解决，为第15章采纳《示范法》第27(d)条积累了经验，^[35]推动了美国新破产法采纳《示范法》的进程。同时，在协议中发展出来的法院间直接沟通的有效做法经过美国法学会的整理，发展成促进法院间相互沟通的《指引》，对第15章的具体实施起到重要的补充作用。^[36]

此外，《合作原则》在其他方面也对《示范法》有所发展。针对跨界重整案件的特殊性，《合作原则》主张不要过度膨胀平行破产，应该适当放弃一个或多个完全的破产程序。如果债权人已参与并接受了某国的重整计划，就不应在其他程序中再提起与重整计划不一致的求偿诉讼。对于复杂的跨国公司破产问题，它提出跨国公司集团破产可以在母公司所在地统一提起，跨国公司可以作为一个整体进行重整或破产分配。^[37]在破产财产出售方面，《合作原则》提出联合销售实现破产财产价值最大化的合作方式。这些在第15章中都没有涉及，是民间立法对官方立法的重要补充。

(三)2006年最新立法动议:ALI-III联合制定跨界破产全球原则的计划

跨界破产法律问题不是哪个国家可以独立解决的，它有赖于在全球范围内形成一致的规则，以及在此基础上各国的有效合作。由于2000年通过的《合作原则》与《指引》并不限于在北美自由贸易区内适用，而是鼓励三国与自由贸易区以外国家的合作，这为美国法学会跨界破产计划的未来发展奠定了基础。

2006年6月14日，美国法学会(ALI)与国际破产学会(III)联合在哥伦比亚大学举行了一次国际研讨会，来自10余个国家的法官、律师、学者参会。会议第一次提出制定《跨界破产全球原则》(简称“《全球原则》”)的计划。该计划有三方面目标:一是在全球范围内推广《合作原则》与《指引》，二是对跨界破产领域尚未解决的难点问题提供可行的解决方案，三是在前两者基础上制定出为各国接受的跨界破产合作原则。在哥伦比亚大学会议上，工作组向与会代表提交了《全球原则》的立法目标以及美国法学会既有的两个研究成果。会议讨论并肯定了“软法”在跨界破产实践中的作用;对《合作原则》中所涉问题在具体操作中的可行性进行论证，特别研究了如何在处于不同时区、使用不同语言的法院之间实现直接交流的问题;此外，会议还对跨国公司集团破产问题的处理展开讨论。^[38]在2007年，该计划又对跨界破产的法律适用规则以及抵消权两个难点问题展开讨论，并提交初步草案。整个计划预计在2009年底提交《全球原则》的正式草案。

应当承认，在跨界破产这种利益冲突集中而激烈的领域，形成具有普遍约束力的国际条约具有相当难度。尽管缺乏法律约束，民间机构的立法活动将对美国以至国际跨界破产法的发展产生积极影响。