国际投资的法律管制

第一节　国际投资的法律管制

一、外国投资准入制度

(一)外国投资准入制度的概念

狭义的外国投资准入制度，是指东道国关于外国投资进入本国的条件和程序的各种法律规范的总称，包括允许接受何种投资、投资的领域、投资准入的条件和外国投资审批等内容，涉及外资的“准入权”问题。广义的外国投资准入制度，不仅包括外资“准入权”规范，还包括东道国关于外国投资者在本国设立永久商业存在的各种法律规范，即外资“设业权”规范。^[1]在国际法上，主权国家根据属地管辖权，有权管制或禁止外国投资者进入该国领土或设立商业存在。在投资准入方面，各国普遍承认:对于东道国来说，它可以自主地决定是否允许或根据什么条件允许外国投资者进入本国^[2]。换言之，准入和设业问题从本质上讲是一国国内法所管辖的事项，同时主要是基于国家安全和利益的考虑而加以规定。随着当今世界经济的发展，几乎所有的国家都允许或鼓励外国投资者到本国投资，但是各国基本上尚未实行完全国民待遇，在外资准入方面，特别是在设立范围上，各国对外资企业都有不同程度的限制^[3]。各国国内法中对外资准入的管制主要体现在以下几个方面:对准入资本的构成进行限制;对外资企业的企业形式进行限制;对某些活动或行业中的外资比例和投资范围进行限制;根据特定的经济和社会标准对外资进行审查。

(二)各国投资准入制度的内容

1.资本形式

外国投资的资本形式，一般包括现金，机器、设备、原材料等实物，专利权、商标权等工业产权以及其他技术和劳务等，可以是有形资产，也可以是无形资产。

现金是外国投资不可缺少的重要部分，也是最常见的资本形式，对于外资企业来说，现金是企业资本构成的主要部分。各国外资法规定的现金出资方式主要包括两个问题:一是用何种货币作为注册资本，一是按何种汇率进行折算计价。对于前者，法律规定可采用法定货币或约定货币，对于后者，则规定可依市场汇率或官方汇率进行折算。

各国外资法一般都允许以有形资产投资。有形资产包括的范围很广，如机器设备、原材料、零部件、建筑物、厂房等。但各国外资法一般都对有形资产出资加以限制，以防止外国投资者借此向东道国抛售旧商品，搭卖投资项目所不必要的商品或东道国能够生产的商品，或作价过高损害东道国利益。一些国家外资法规定:作为投资的实物必须是出于实际需要，是新的具有现代技术发展水平的。外国出资者以有形资产出资的一个重要问题就是作价问题，这不仅涉及有形资产的价格，而且涉及企业注册资本的比例问题，同时对于后续的企业管理和控制权的分配、利润和亏损的分担问题都有重要影响。各国外资法主要规定了三个方面的内容:第一，估价主体，由政府机关、专家或由合营双方确定者担任;第二，计价货币，一般有法定货币和约定货币两种;第三，计价标准，大致有按国际市场价格和双方同意的估价基础计价两种方式。

无形资产，是资本输入国吸引外国私人资本，允许其在东道国投资设厂的重要原因之一，因此，各国一般都鼓励以无形资产出资，但附有一定限制。大多数国家的外资法通常把无形资产作价与有形资产作价规定在一起，二者的规定也基本一致，主要涉及作价主体、作价货币和作价标准。此外，规定无形资产出资须经外资审批机关的批准。

近年来，国际投资的新形式迅速发展。新出现的直接投资形式有:联营业务;少数股份的参与;产品分成和分包合同;经营管理、技术、许可证和产品营销等各种协议;逐步抽回资本合同;启钥合同;回购协议和双边或三边出资协议等。随着新形式的出现，外国投资的资本结构发生了变化，各国对于投资资本构成的管制逐渐放松。

2.投资范围

外国投资的范围，是指允许、鼓励、限制或禁止外国投资的行业和部门。资本输入国必须对外国投资的范围加以规定，以确保外国投资有利于本国的经济发展。

发展中国家外资法对投资范围通常有详细规定。一般禁止外资进入战略性或极其重要的、支配国家经济命脉的公用事业。国内生产力或国内生产已经充足的部门以及可通过中小企业或可以“极小或家庭部门”进行的行业，一般保留给本国投资者。如印度尼西亚1994年第20号政府令规定:对于国防有重要意义的领域，特别是武器、弹药、炸药以及军用器材的生产，完全禁止外国资本进入。而对于十分重要的行业部门，或本国已有一定发展基础、需要重点保护的行业部门，限制外资进入。

发达国家外资法限制外资进入的行业部门主要涉及公用事业、交通、矿业、银行、国防、原子能等，但各国规定不尽相同。凡属限制外国投资的部门，外资一般只占少数股份，而且须经严格审查。美国《国防生产法》及相关法律规定，对于国内航空运输、核能生产和使用以及绝大多数的国内水路运输，禁止外资进入;对于广播和无线电通讯业，除非联邦通讯委员会特许，外资不许拥有超过20%的股份;对于诸如卫星通讯公司等特定的企业，外资的参与是被限制或者禁止的。

此外，许多国家外资法明确规定了允许和鼓励外商投资的部门，引导外资流向有利于本国经济发展的行业。这类规定主要有两种方式:第一，确定重点发展目标，划定一个大致的范围，而不具体列举行业，凡符合法定重点发展目标的，均属允许或鼓励的行业;第二，根据本国经济发展目标，明确规定允许和鼓励外国投资的部门，主要是新兴产业部门、面向出口和进口替代的工业等。如我国2002年修订的《指导外商投资方向规定》明确规定了5类我国鼓励外商投资的领域，并在2007年《外商投资产业指导目录》中详细列举上述领域的具体行业和部门，从而确定了我国鼓励外商投资领域的具体范围和内容。

3.投资比例

资本输入国通常对外国投资所占比例作出规定，从而控制其境内的外资投资方向，促进外国资本融入东道国的经济运行轨道，并发掘本国的资本潜力。

发展中国家外资法通常规定适用于一切行业的投资比例，主要有三种方式:第一，有上限而无下限，许多发展中国家采用这种方式，如印度《外汇管理法》规定，在允许外国资本投资的领域，外资股份一般不超过40%。第二，有下限而无上限。如我国法律规定，外国投资者在企业中的投资比例一般不低于25%。第三，有上下限，可以在此幅度内自由选择。如土耳其外资立法规定，外国投资比例可在10%到49%之间选择。^[4]

发达国家通常针对不同的行业情况规定不同的投资比例。一般来说，对于东道国越重要的行业，外资比例规定得越低;凡属东道国鼓励的行业，外资比例就规定得很高，甚至高达100%。澳大利亚规定，外国人单独或联合持有澳大利亚银行的股份不得超过10%，外资在无线电和电视传播业中不得超过20%，在农牧渔林业则不得超过50%。此外，美国、日本、加拿大等均对不同的投资行业有不同的外资比例限制。

4.投资审批程序

外资审批制度是资本输入国行使国家主权，对外资进入本国所采取的甄别审查制度。实行审批管制，目的是使引进的外资适合国民经济的发展，与本国的经济社会发展目标相一致，避免外资过分地集中在少数部门，并防止外资盲目流入可能带来的负面影响。

发展中国家通常设立比较严格的制度，有专门的外资立法，并通过特殊政府机构或其授权专门机关对外商投资企业的设立申请进行逐个审批。各国通常采用不同的审批制度。有些国家规定，任何投资项目，不论投资额大小，不论投向哪个行业，都需经过审批机关的审批;有些国家只要求那些申请取得优惠的外资项目，才需经过审批;有的国家只要求外国投资超过一定额度才需申请批准。如越南2005年《投资法》第46条规定:投资金额在3000亿越盾以下，不属于限制投资领域的外资项目，投资商在省级国家投资管理机关办理投资登记手续，颁发投资证书;第47条规定:对于投资金额在3000亿越盾以上和属于限制投资领域的目录的国内投资项目、外资项目须通过审查后才能颁发投资证书。

发达国家相对来讲管制较为宽松，通常对外资的进入不实行统一的审查，一般只在有限的范围内进行审批。除了少数散见于单行法规的例外，许多发达国家对设立外资企业没有特别的手续，只在外国投资涉及国家安全、公序良俗、垄断市场等问题时，才需要进行审查。如美国对外国投资没有统一的投资审查制度，只在《国际投资与服务贸易普查法》及相关法律中规定，外国投资者有义务向有关主管机关申报;但对外国投资并购本国企业，则依据《2007年外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act of 2007)进行严格审查，如认为该投资妨害美国国家安全，则会禁止该投资进入美国。与此不同，有些发达国家的审批制度相对严格，此类国家为数并不多，如奥地利、希腊、葡萄牙规定所有新的外国投资均需事先审批。

【案例19-1】

南太平洋财产有限责任公司诉埃及政府和埃及旅游旅馆总公司

1974年南太平洋财产有限责任公司(简称“SPP”)同埃及政府就投资参与和开发旅游业的问题签订了两份投资协议。第一份协议即1974年9月23日协议，由埃及旅游部部长代表埃及政府、扎基先生代表埃及旅游旅馆总公司(简称“EGOTH”)、吉尔穆先生和芒克先生代表SPP三方签订，名为“初步协议”。该协议规定，由埃及政府对用于这些综合建设的财产权利和对所用土地的占有予以担保。1974年12月12日，埃及旅游旅馆总公司同SPP签订了第二份协议，名为“补充协议”。该协议直接提到1974年9月23日协议。该协议规定，由埃及旅游旅馆总公司同SPP组建“埃及旅游开发公司”(简称“ETDC”)，由该公司负责建造和经营旅游项目。该协议中没有提到埃及政府是协议的一方当事人，仅提到协议为扎基先生代表的埃及旅游旅馆总公司与吉尔穆先生代表的SPP之间的协议。在协议最后一页两位公司代表签名之下，埃及旅游部部长签名“批准、同意、核准”。此后不久，埃及旅游开发总公司组成，提交给旅游部部长的总计划获得了批准，并开始兴建各项工程。1978年，由于国内原因埃及政府于5、6月份采取了一系列措施，包括宣布金字塔地区为公共古迹区域，命令该项目予以停建，宣布土地转让无效，并为埃及旅游开发公司委任管理人，最后取消了金字塔地区的投资项目。由此双方产生争议，案件提交国际商会(ICC)国际仲裁院，并上诉至法国巴黎上诉法院。

在该案中，法国巴黎上诉法院根据《新民事诉讼法典》第1502条，撤销了ICC裁决，因为仲裁庭裁决是在不存在拘束埃及的仲裁协议的情况下作出的。^[5](1)埃及签署给仲裁庭的证明书并不能构成一项仲裁协议，在整个仲裁过程当中，埃及都否认仲裁庭的管辖权，其依据就是不存在仲裁条款，认为埃及享有司法豁免权。在采取提出管辖权异议的预防措施之后，埃及对有关实体问题的辩护，并不意味着放弃主权豁免权。(2)根据《新民事诉讼法典》第1502条和第1504条之规定，上诉法院有权审查仲裁庭对有争议的投资协议所作的解释，特别是有权审查仲裁庭就自身权限上所作出的决定。(3)包含有ICC仲裁条款的有争议的主要投资协议只是对EGOTH和SPP有拘束力，该协议对埃及并无拘束力，因为EGOTH是一家具有独立法律人格的公有企业。埃及旅游部部长在投资协议尾部所作之签字之前有“批准、赞同、核准”之词句，这并不使埃及成为投资协议的当事人，而是构成埃及法律所要求的政府主管机关对协议的批准。

(三)国际立法中的投资准入规则

1.双边条约与投资准入规则

双边条约在外资准入方面，一般要求东道国给予投资者国民待遇和最惠国待遇，如美式BIT把外国投资在设业后阶段的国民待遇和最惠国待遇引入到投资准入阶段，同时，为了防止东道国通过模糊抽象的准入条款和通过在准入条件上设置投资措施要求，对外国投资者进行歧视和损害，规定了投资待遇的最低国际标准及绝对待遇标准。^[6]

2.区域协定与投资准入规则

区域投资协定对于投资准入，往往规定一般性的比较抽象的条款，而不明确规定外资进入的具体问题，如规定缔约方应当根据其法律接受其他缔约方国民的投资，同时规定准入应当遵守东道国的法律，允许东道国政府对投资准入有较大的裁量权和管制权。

1970年《安第斯集团外资共同规则》规定了禁止外国投资的领域、限制外资投资比例及期限、外资登记及批准条件等内容，确立了严格的投资准入制度。《北美自由贸易协定》要求东道国给予外国投资者以国民待遇和最惠国待遇，减少外资审查的范围，取消针对外国投资者的某些“业绩要求”。

随着经济全球化和投资自由化的不断深入，区域投资协定中的准入规则开始发生变化，传统准入管制的立法模式开始朝着准入自由化的方向发展，主要表现在投资领域的拓宽、投资形式多样化、审批程序的简化、履行要求的限制或废止、准入阶段国民待遇和最惠国待遇的推行等。最突出的表现就是晚近出现的一些区域投资规则，倡导明确规定投资准入义务的立法方式。^[7]如《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty，简称“ECT”)规定，各方应鼓励和造就稳定的、公平的、有理的和透明的准入条件，应努力将准入例外限制在最小的范围内，并逐步取消现有的准入限制，但ECT的投资准入的规定并没有完全排除国家对外资准入的管辖权。

3.多边条约与投资准入规则

多边投资条约中对投资准入的规定比较多样化，且自由化程度较高，因而在投资准入规则上很难达成高度自由化的统一协议。

世界银行《外国直接投资待遇指南》第2部分确认了国家制定外国投资准入法的权力，规定国家在特殊情况下可以以国家安全为由，或者根据国家经济发展目标或紧急情况将某个产业留给本国国民，拒绝接受外资。^[8]

市场准入规则是WTO《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Service，简称“GATS”)的核心内容，由于在GATS所规定的跨境提供、过境消费、商业存在和自然人流动四种服务提供方式中，商业存在的方式涉及国际直接投资，所以GATS市场准入规则也适用于投资领域。GATS中的市场准入属于“具体承诺”的义务，是通过对涉及广泛领域的国内法的修改和进行双边或多边谈判逐步实现的。

二、外国投资经营活动的法律管制

(一)外国投资经营活动的一般国内法律管制

1.对外国投资企业人事雇佣的管制

外国投资企业在东道国从事投资经营活动，首先必须依当地法律设立经营管理机构，各国外资法通常对经营管理机构的人事雇佣进行某些限制。

在发展中国家外资法上，常见的是限制高级管理人员的国籍。为了保证当地合营者享有经营管理权，有些国家规定，本地董事必须占一定数额。依各国法律与实践，由于总经理只负责执行董事会决议，对企业无最终决策权与控制权，所以既可由本国公民担任，也可由外国人担任。

同时，许多发展中国家对外资企业雇佣人员有一定限制，特别是限制对外国技术人员的雇佣。如《印度尼西亚外资法》明确规定，对内外国技术和管理人员雇佣比例规定一定限制。缅甸法律规定，技术人员中必须有25%为缅甸人。对于非专业技术人员，许多国家外资法和劳动法都要求尽可能地雇佣当地职工，有些国家规定了雇佣当地职工的比例，如埃及为90%，智利为85%。

发达国家外国投资企业的劳动与雇佣的管理，通常通过制定单一的劳动法典或单行法来规定调整，如制定劳动法、就业保障法、工会法等，规定外国投资企业必须遵守所在国的劳动保护法、就业法及工会法等法律。同时规定国家有权按照其法律和规章，依其国家目标的优先秩序，对其国家管辖范围内的外国投资企业加以管理和行使权力。

2.对外资企业物资采购、产品销售的管制

物资采购与产品销售，是企业生产经营活动的两个重要环节。各国外资法一般都对企业的购销活动进行必要的管理与调控。

关于国内采购问题，许多发展中国家为了充分利用本国资源，规定尽可能利用当地原料及零部件。例如，墨西哥《外国投资法》规定，许多原料和部件的进口需经事先批准，在批准协议中通常要求采购当地原料比例达60%～80%。还有些国家尽管在外资法中没有具体规定，但在批准外国投资项目时以利用当地原料或半成品的最低比例为条件。发达国家也有利用本地原材料的立法和实践。例如，英国法律规定，汽车工业必须达到一定的国产化比例。1982年，英国在同一家日本公司谈判在英国建立一家投资额3亿英镑的汽车工厂时，要求该厂产品迅速达到80%的“本地比例。”

1994年世贸组织《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)的达成使上述规定有所改变，当地成分要求作为与贸易有关的投资措施被明令禁止，因此目前各国投资法大多规定外资企业的原材料购买既可在国内亦可在国外进行。

关于产品销售，目前各国投资法基本规定，鼓励外国投资企业产品外销，但在一定条件下也允许内销或以内销为主。

3.对外国投资原本和利润汇出的管制

投资本金是企业经营发展的基础，一般数额较大。投资本金的自由汇出，会影响外商投资企业的资金运转和东道国国际收支的平衡，为此东道国通常要对本金的汇出进行管制，而利润的汇出则通常不作限制。

4.对外国投资资金及财会的管制

资本运营是外资企业经营管理的重要内容，因此，各国外资法对外资企业的资本运营都进行管制，包括注册资本管制和借入资本管制。主要体现在:注册资本必须与经营范围、规模相适应，应能承担经济责任;规定最低注册资本，否则公司不得成立;必须按合约足额缴付资本;不得随意变动注册资本。对于借入资本的管理，主要体现在两方面:第一，借入资本在投资总额中的比例要求。各国对这一比例都有一定的限制。目前，西欧、美国的借款与股本的比例一般为3∶1。第二，外国投资者的借款渠道。各国法律一般都允许外资企业在国内银行或国外银行借款。但有些国家外资法限制外国投资企业在国内借款，主要是促进外国投资企业更多地利用外资，而不是利用当地资金。

建立完备的财会制度，是外国投资企业经营管理的一个重要组成部分。各国立法和实践大多是由公司法、证券法调整的，外资法对此鲜有规定，只有少数国家外资法对此有所规定。

5.对外国投资的投资期限与本地化的管制

投资期限是指外国投资者向东道国投入资本并且进行经营的时间限制。一些发展中国家为了在一定期限内将外国投资企业转变为国内企业以维护和加强本国民族经济，在外资法中明确规定外国投资的期限。例如，印尼1994年第20号政府令规定:“在承认外国人投资时，要规定不超过30年的期限。”

本地化是指外国企业中的外国投资者必须按照投资时与东道国达成的协定，按协议一致的期限和条件，逐步将其股份出售给东道国(国营企业或私营企业)，直到外国投资者的资本比例减少而转变为本国企业或混合企业。^[9]实行本地化管制的国家，最典型的是拉美国家。墨西哥、智利、巴西外资法规定，外国投资企业从投资生效后3—15年或从生产开始后3—15年或20年，按约定年限，分期分批把外资比例从100%减到49%以下，直到全部收买完为止。除拉丁美洲之外，亚洲及非洲的一些国家的投资法也对本地化进行了规定。

实行本地化管制的相关规定，近年来有逐步放宽的趋向。^[10]如1980年印尼《外国投资优先顺序表》规定，合营企业中的外资比例，最初不得超过80%，而从合营企业开始商业性生产起算的10年内，外资比例必须降至49%。1994年新法则要求在15年内转让部分股权给印尼公民，对转让的百分比不作硬性规定，改由当事人自行商定。有的国家还通过扩大企业资本的基础等方法实现外资股权的削减，而不单纯通过让投资者撤出投资来实现股权削减。^[11]

(二)外国投资不公平竞争的国内法律管制

1.对外国投资企业并购的管制

目前外资企业的并购主要是以发达国家的跨国公司并购为主，企业并购往往会带来工业结构的变化，甚至在一定程度上影响东道国生产结构，进而影响东道国经济。东道国为了规避企业合并对本国经济带来的不利影响，纷纷制定限制企业合并的法律。

发达国家特别是美、日、欧盟等国家都建立了相对完善的规制并购法律体系。美国是最早对企业并购进行监管的，1890年《谢尔曼法》规定:“凡是限制几个州之间的贸易或商业活动的合同，以托拉斯形式进行的并购或暗中策划都是非法的。”后来的《克莱顿法》第7节明文禁止任何公司购买同业经济实体股权，假如上述交易可能严重削弱竞争关系或抑制商业活动;或具有形成垄断的势头。1950年，美国又修订《克莱顿法》第7节，修订后的《克莱顿法》适用于任何对竞争有害而可能有利于垄断的合并或联合。1968年美国司法部发布了《企业合并指南》，1992年美国司法部与联邦贸易委员会又联合发布了《1992年横向合并指南》，指导企业的具体并购行为。

欧盟关于合并的法规和美国比较相似，《巴黎条约》第65条第2款规定，对任何经济联合体的批准应以类似安排不可能赋予相关各方下述权力为前提:确定价格;控制或减少生产;妨碍共同市场内其他企业的有效竞争。此外，1989年颁布的《企业合并控制条例》，对企业的具体并购行为进行监管，2004年对《企业合并控制条例》进行了大幅修改，同时颁布了《横向合并评估指南》，并通过《欧盟并购条例》，至此形成了比较成熟的跨国并购立法体系。

日本《反垄断法》第15条规定任何企业均不得与其他公司合并，倘若该种行为可能给自由竞争带来相当阻碍。日本公平贸易委员会对《反垄断法》采取了更具弹性的解释，公平贸易委员会对合并行为在保证其他公司不失去竞争机会的情况下，才予以批准。

发展中国家为了发展本国经济，通常对企业的并购行为不进行严格规制。如中国《反垄断法》规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”，并在符合下列情形之一时放宽管制，可以不向国务院反垄断执法机构申报:“(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

2.对外国投资企业垄断的管制

从事国际投资的企业大多数为规模庞大、资本雄厚、且均有较高市场占有率的跨国公司，各国为了更好地利用外国投资，并更好地保护本国企业，保证本国经济、社会的稳定发展，一般都对跨国公司的垄断行为进行法律管制。对外国投资企业垄断的管制，主要是制约那些力图对产品和服务保持控制权的企业，此类规定在发达国家立法中尤为常见。

美国《谢尔曼法》第1节规定:“任何对州际的或者国际贸易或商业关系构成阻隔的合同、托拉斯或其他形式的联合或阴谋均违法。任何个人签署上述合同、参与上述任何形式的联合或阴谋应被视为犯有重罪。”《谢尔曼法》第1节还禁止如下具有垄断性质的协议:影响价格或其他销售条件的协议^[12]，或其他商品经营者之间达成的横向协议;限制质量竞争协议;限制产量协议;瓜分市场协议;拒绝与第三方发生任何经济关系的协议。^[13]此外，《谢尔曼法》第2节规定:任何垄断，或与任何其他人联合或共谋，以垄断州际的或外国之间的贸易或商业之任何一部分者，则被视为犯罪。同时，对任何从事垄断、企图垄断或者与他人联合或合谋以实现对贸易垄断的行为均认定构成重罪，并处以严厉刑罚。

欧盟《罗马条约》第85条禁止任何可能对成员国贸易有不良影响或对欧盟内的自由竞争有害的做法。《罗马条约》第85条规定，凡是以影响成员国之间的贸易，并以阻碍、限制或妨害欧盟共同市场内部竞争为目的或具有这种效果的所有企业间的协议、企业联合组织的决议和联合一致的做法，都是与共同市场相抵触的，应予以禁止。^[14]

日本更是严格禁止不公平的商业活动和对贸易的垄断，它在1934年制定《防止不正当竞争法》，1947年制定《经济力量过度集中排除法》和《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》，从法律上对经济上的垄断予以严格的禁止、制裁。

从发展中国家立法情况看，多数国家没有直接对外资企业的垄断行为进行立法管制，只有少数国家进行了立法管制。中国的《反不正当竞争法》第12章规定了11种行为，其中5种行为属于垄断行为，例如，公用企业等限制竞争行为、行政垄断行为、低于成本价销售行为、搭售行为。中国在2003年开始对跨国公司的垄断性竞争行为进行调查，并在2004年5月出台《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告，指出了在华跨国公司的垄断性竞争行为，由于当时中国还未制定《反垄断法》，因而主要是通过《反不正当竞争法》和《价格法》对其进行管制的。^[15]2007年8月中国通过了《反垄断法》，该法第二章禁止具有竞争关系的经营者达成对商品价格、数量以及销售等进行限制的垄断协议和其他具有排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，禁止经营者与交易相对人达成排除、限制竞争的垄断协议。

3.对跨国公司行为的管制

跨国公司是“实体分布于多国，在多国从事投资经营活动，一般以一国为基地，受一国大企业控制、管理和指挥;从整个公司的利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球考虑公司的生产、销售、扩张的政策和策略以获取最大限度和长远的高额利润;由分布在各国的相互联系的实体组成”^[16]的企业集团。跨国公司在给世界经济带来积极影响的同时，也会对相关国家的经济、金融和货币政策产生消极的影响。从某种意义上讲，跨国公司的存在可能降低国家政府经济政策的效力。就目前跨国公司的经济力量而言，它们有能力促成或挫败许多国家包括发达国家的经济战略和政策。^[17]此外，跨国公司还可能影响到货币汇率的稳定以及相关国家国际收支平衡。因此，十几年来，一些国家政府、区域性组织和国际组织一直致力于对跨国公司的行为进行管制，以便发挥其积极作用，并避免其在国家和国际层面对经济发展产生的不良影响。这些管制主要表现在对限制性商业行为、滥用知识产权的行为以及转移定价行为进行管制。

多数发达国家先后制定了旨在反对限制贸易自由和反对垄断的法律，对跨国公司的限制性商业行为进行管制，第二次世界大战后，许多发达国家都制定了反托拉斯法和竞争法。美国《克莱顿法》对价格歧视、独家交易和搭卖安排、兼并、兼任董事等几种限制竞争或垄断行为做了规定。同时《联邦贸易法委员会法》规定，凡在商业中的不公平竞争方式和商业中的不公平或欺骗性的行为或做法均属非法，应予以禁止。德国1957年颁布《反对限制竞争法》，规定所有限制竞争、可能影响商品的生产或商品及商业劳务市场条件的协议都是无效的，1973年对该法进行修改加入了对企业合并的限制，1998年修订又引进了直接禁止滥用支配地位的规定。法国在1953年颁布了竞争法，并在1977年和1986年2次修订，该法很大程度上以罗马公约第85、86条为基础，其第7、8条禁止具有限制竞争和滥用支配地位的目的和效果的限制性协议和做法。^[18]

与发达国家不同，发展中国家关于限制性商业行为的立法在20世纪80年代才逐渐开始，并且只有少数国家在这方面有立法规定，主要是通过外国投资法、技术转让条例、工业产权和工业发展法等法规，对限制性商业行为进行管制。如印度2002年制定新竞争法，取代1969年《垄断与限制性商业行为法》。新法禁止限制竞争的协议和滥用支配地位，并对经营者集中予以管理。巴基斯坦2007年颁布新竞争法，对跨国公司的垄断和限制性商业行为进行管制。

关于对跨国公司滥用知识产权的行为进行管制，主要靠各国的反垄断法或竞争法。发达国家主要对滥用市场支配地位和妨碍竞争的协议或协同行为进行管制。如美国司法部1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》规定，销售者对于搭售的产品具有市场能力，并对相关市场中的被搭售产品的竞争具有负面影响，且其效率的正当性不足以抵消反竞争的影响，则可能触犯反托拉斯法。《知识产权许可的反托拉斯指南》还规定，若知识产权的有关协议妨碍竞争，违反了反托拉斯或竞争法，则会受到法律制裁。此外，若知识产权许可协议中含有限制性条款来限制竞争，许多国家的竞争法也对其予以制约。如该协议涉及限制价格、限制销售地区、限制被许可人在市场上与许可人竞争、单向回馈等条款，通常会受到竞争法的审查。^[19]

关于跨国公司内部转移定价的控制是一个十分复杂的问题，各国在实践中也有不同的做法。目前国际上普遍采取正常交易原则调整转移定价，如美国2006年发布“最终和临时条例”，对公司间的服务定价和受控方间的无形财产产生的所得分配问题作出了规定，完善了关于服务的转移定价评估方法的规定。除美国之外，某些OECD国家也制定了规制转移定价制度，特别是在1995年OECD颁布了转移定价指南后，不少国家包括发展中国家也开始参照该指南对转移定价进行控制，到2005年，已经有40多个国家制定了支配转移定价的法律和规章。^[20]

(三)国际立法中的投资经营管制规则

随着国际投资法制国际化的不断发展，区域投资协定和多边条约在一定程度上对外国投资的经营活动进行了管制。

《马斯特里赫条约》对外资的管制主要体现在，欧盟理事会在欧盟成员和欧盟成员外国家之间资本流动影响欧洲经济和货币联盟运作时，可以对这种资本流动采取新的限制措施。该条约还规定了几个例外:各成员国可以给予投资者在税收方面采取区别待遇;各成员国可以基于公共政策或安全方面的理由采取合理的限制措施;各成员国可以处于行政管理和统计上的需要设置资本流动申报程序。

安第斯集团依据《关于外国投资待遇、商标、专利、许可证和提成费共同制度的卡塔赫纳协定》成立卡塔赫纳委员会，并在1970年发布第24号决议，规定了成员国对外国投资施加的最小限度限制。在某些国民经济命脉部门，如银行和金融机构，只能由本地人占80%以上股权的公司经营。至于其他部门，则要求外国人的股权应该规定期限内减至49%以下，此即“外资逐步减少方式”。^[21]1987年5月11日，卡塔赫纳委员会通过了第220号决议，规定成员国有权制定外资利润汇出比率、投资部门限制以及投资争端解决的规则。

亚太经合组织(APEC)对于外国投资原则上采取非歧视原则，适用于外资的建立、扩展和经营，但允许国内法另行作出例外规定;允许国家对于外资进行征收，但必须及时、充分、有效的进行补偿;对于与外资有关的汇兑自由，不做硬性规定，仅呼吁朝着汇兑自由化的方向努力。

1972年以来，联合国经社理事会一直致力于制定《跨国公司行为守则》，到1983年已经取得显著进展。

1980年联合国《多边协议的管制限制性商业行为的公平原则和规则》确定了管制限制性商业行为的一般原则，适用于对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展，产生不利影响的限制性商业行为，包括跨国公司的限制性商业行为在内。《国际技术转让行动守则(草案)》对国际技术转让中的限制性商业行为进行管制。该草案第4章列举了应予禁止的20项限制性商业行为，它一旦通过将大大改善发展中国家在取得技术方面的地位和条件，对国际技术转让交易产生重大影响。1994年WTO达成的《与贸易有关的知识产权协定》也要求对技术转让许可合同中的反竞争行为予以控制，对于那些滥用知识产权对有关市场的竞争产生负效应的许可合同或条件，允许成员国在其立法中采取适当的措施来防止和控制。

三、海外投资的法律管制

就资本输出国而言，本国私人对外进行直接投资关系到本国的国家利益和经济发展，在对本国产生积极影响的同时，也会带来一些消极作用。具体来说，如果短期内巨额资本转移到国外，就可能影响到国家的国际收支平衡;如果把本国限制或禁止出口的高科技产品或技术作为出资，就会损害国家安全;海外投资为了获取高额利润，可能采取各种措施逃避本国税收监管，甚至把资金转移到海外避税港;海外投资在进行跨国并购时可能影响到本国的市场竞争，造成市场限制和垄断效果;如此等等，不一而足。为此，资本输入国一般会对海外投资采取一些必要的管制。

(一)投资资本流动管制

投资资本的流动必然影响到一国的国际收支和经济发展，海外投资资本的短期大量流出会对本国的国际收支等方面造成负面影响，对此，一些国家采取了宏观管制措施来控制这一现象。瑞典1974年通过了一个关于直接投资引起资本外流的法案，按照该法案的规定，瑞典在考虑资本流出的问题时，不仅应着眼于资本流出将对本国国际收支产生的影响，而且应充分重视资本流出可能对本国工业和就业方面产生的不良影响。^[22]当然，各国还要求海外投资的资本流动必须符合本国外汇管理法的规定，有的国家还要求履行相应审批手续。

(二)技术输出管制

有些国家出于国家安全的考虑，限制本国企业把一些高科技产品和技术作为海外出资，并且规定在经营过程中也不得向在东道国投资的企业转让这些技术。在这方面，美国的限制性规定比较严格。在通常情况下，美国允许其本国厂商输出设备制成品，但如果这种输出可以用来制造这些设备项目，或者可能被输入国获得用于国防目的的情报和技术时，则要受到严格限制。^[23]有的国家的限制不仅适用于本国企业，而且适用于在第三国投资设立的子公司。美国出口管制法就有上述限制。^[24]

(三)税收管制

各国对海外投资的税收管制措施是海外投资法的一项重要内容，这主要涉及对海外投资逃避税行为的管制。管制逃税和避税的一般措施，包括强化海外投资的国际税务申报和纳税机关的税务审查等。此外，针对海外企业利用转移定价方式和利用国际避税港逃避税的做法，各国均作出专门规定。

(四)其他管制

除了上述措施之外，各国法律还要求在海外投资的本国企业或公司要服从本国企业法或公司法、证券法、反垄断法等的管制，甚至对海外投资者在东道国所从事的贿赂等违反本国刑法规定的行为也要行使管辖权。

四、国际投资自由化趋势

(一)各国国内法规范中的自由化趋势

进入20世纪80年代，尤其是90年代以来，全球出现经济自由化的总体趋势，这一趋势也延伸至国际直接投资领域。再加上20世纪80年代许多发展中国家出现了严重的债务危机，发展中国家能够吸引到的外资在整个国际直接投资流量中占有的份额越来越少，为了促进外资流入，20世纪90年代以来，许多发展中国家修改外资法，适当放宽了对外资的法律管制。其中明显的体现就是，原来对国际直接投资的进入采取限制和管制政策的发展中国家普遍对本国的外资法作了重大修改，减少对流入本国的直接投资的限制，放宽了对外资准入和经营的法律管制，强化对流入直接投资的保护，呈现出前所未有的自由化趋势。据统计，在1991—2004年这些国家共对2156项外资立法进行修改，其中93%朝着放宽对外资的限制或促进外资的方向发展。^[25]

与此同时，发达国家的外资法亦同样呈现投资自由化的趋势，在2001年和2002年，分别有12个和19个发达国家对其国际直接投资体制进行了较大的改革，仅在2002年就有45处制度性调整。而新的国家政策措施的95%以上都更有利于国际直接投资，具体涉及税收优惠(如比利时、加拿大、爱尔兰)、担保(如比利时、爱尔兰、新西兰)、准入限制的放宽或取消(如日本、挪威)、设立PIAs或一站式信息服务中心(如荷兰、葡萄牙)等。

(二)双边投资条约中的自由化趋势

随着全球经济一体化向纵深发展，投资自由化已成为不可回避的现实，投资条约中反映投资自由化的国际法规则越来越多。主要体现在外资准入自由和废除履行要求两个方面，此外，还体现在提高投资待遇、强化投资保护和私人投资者在投资争议解决机制中的作用等几方面。

近年来，双边投资条约进一步确定最惠国待遇和国民待遇在国际投资上的地位，并将国民待遇的适用范围扩大到投资准入阶段。1994年《美国双边投资条约范本》第2条规定:“每一缔约方应尽力为其境内的另一缔约方国民和公司提供较优惠的投资环境，这些投资的设立和运作的条件，应不低于该缔约方给予其本国国民和公司在相同情况下的待遇，或其给予任何第三国的国民和公司在相同情况下待遇，以其中更优惠的待遇为准。”这些条约还强化一系列所谓“绝对待遇标准”，如必须给予外国投资者以“公平公正待遇”、给予外国投资者以不得低于依据“国际法”应当给予的“最低待遇标准”、必须给予外国投资者以“充分的安全与保护”、不得采取“武断和歧视性的措施”等。^[26]

双边投资条约不断重申发达国家所倡导的征收与国有化必须服从一系列严格条件的规则。一直为发展中国家所反对的外资征收时的赫尔补偿原则也频繁地出现在双边条约中，禁止履行要求条款亦成为条约的核心条款。

晚近出现的双边投资条约还强化了投资者在投资争议解决机制中的地位和作用。美式双边投资条约提供了多种争端解决方法，除传统的东道国当地救济外，尚有多种仲裁机构或仲裁规则可供利用，甚至可以运用当事人同意的任何可适用的方法解决投资争议，而且这些方法都可以为投资者选择适用。此外，这些方法都是从投资者角度设计的，双边投资条约并没有规定东道国可以选择的多种方法，由此投资争议解决的方法选择权主要掌握在投资者的手上，确保了投资者在争议解决机制发起上的主动性。

(三)多边投资立法中的自由化趋势

在区域性多边立法层面上，放松投资管制、提高投资待遇在晚近出现的一些区域投资条约中得到了不同程度的反映，1992年签订的《北美自由贸易协定》堪称自由化区域投资条约的典范。其中，关于准入自由、禁止履行要求、相互给予缔约国投资者以投资各阶段的国民待遇和最惠国待遇以及绝对待遇、提高投资者在争议解决中的主动性、加强投资争议的非东道国解决机制等方面的规定，均体现了投资自由化的要求。

1994年缔结《能源宪章条约》将广大的独联体成员国和东欧国家与主要的西方发达国家纳入一个高度自由化的能源贸易和投资方面的法律体制，比较典型地而又较全面地反映了近年来发达国家关于投资保护、投资准入、投资待遇方面的各项要求。不少西方学者认为，能源领域达成一项具有投资自由化特色的多边条约，应当被视为是国际投资自由化的区域立法方面的一个重要突破，在某种意义上讲，ECT可以作为国际投资自由化立法日益向纵深方向发展的一个标志。^[27]

《多边投资协议》(Multilateral Agreement on Investment，简称MAI)，是晚近国际投资立法中最重要的成果，其内容反映国际投资法自由化的最新进展。该项谈判虽于1998年失败，但对今后国际投资法的发展具有重要意义。MAI所适用的投资和投资者的范围更广泛，反映了将国民待遇适用范围扩大到市场准入的趋势，其对国民待遇标准的阐述不仅适用于外国投资进入东道国后经营的各个方面，也适用于开业前的投资进入，即适用于开业权与准入权;MAI对外资的法律保护力度更高;除此之外，MAI还为国际投资自由化提供了高标准的规则。

在全球性多边投资立法层面，WTO法律框架中的许多协议都直接或间接地涉及投资规则，在抑制东道国外资政策和立法对国际贸易和投资自由化的妨碍方面发挥着重大影响。例如，依据《与贸易有关的投资措施协议》(即TRIMs协议)，各国引导和管辖外资的权利开始受到多边纪律的约束。《服务贸易总协定》(即GATS)确立了多边服务贸易自由化规则，其中商业存在的服务提供方式就涉及在东道国设立、收购或维持各种商业机构的直接投资形式。发达国家积极推崇在全球范围内进一步提高投资保护和限制东道国外资管辖权的做法，已经部分和成功地通过TRIMs协议、GATS、《补贴与反补贴措施协议》以及《关于争端解决规则和程序的谅解》实现了。^[28]乌拉圭回合谈判所产生的这些协议在推动投资自由化方面发挥的作用更大，因为它们是在WTO这一在全球范围内最具影响力的国际经济组织的监督下实施的，在执行方面有WTO争端解决机制作为强有力的保证。