投资争议解决途径

第三节　晚近国际投资条约的实践

晚近以来，世界诸国大都接受了一个“基本法律原则”以促进国际投资的发展，特别是促进本国吸收外国投资的发展。而各国在处理外国投资者与东道国政府间投资争议方面表现出的趋同性正是这一理念的具体体现。该趋同性不仅表现于各国的投资立法方面，也体现于各国所参与的双边和多边投资条约之中。在这些投资立法中，对解决投资者与东道国政府间投资争议采用了基本相同的模式:要求争议各方应尽先通过协商友好解决其间的争议，在合理期限内不能友好解决争议的，则通过当地司法或行政解决或者国际仲裁或调解解决。其中又以仲裁解决该类投资争议为核心取向。

在有关投资争议的解决方面，晚近的投资条约不论是双边投资条约还是多边投资条约其适用范围非常广泛，特别是关于投资者与东道国之间的争议，大多数的条约都明确规定适用于外国投资者与东道国之间的与投资者投资于东道国的任何资产相关的任何争议。

双边与多边投资条约的实践表明，它在适应经济全球化的发展过程中促进了有关外国投资的新国际法规则的诞生与发展。这突出的表现在它们有关投资争议解决的条款方面，这些条款建立了解决投资争议的一般模式，规定条约条款本身是解决争议的基本法律渊源，并辅之以适用一般国际法原则，同时，在双边投资条约中，还常常阐明要求给予外国投资者国民待遇、最惠国待遇，完全的保护与保证、公平与公正的待遇等，因此，双边与多边投资条约在其争议解决机制中通过确立仲裁员的核心作用，统一与有效地解决投资争议，由他们在仲裁过程中精心阐释与创立这一新的关于外国投资的国际法规则。

一、双边投资条约的实践

双边投资条约（Bilateral Investment Treaties）是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在维护健康的投资环境、加强对外国投资的保护，规范鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边条约之总称。在国际投资法律体系中，双边投资条约占有重要地位。在保护与促进私人直接投资活动方面，它是迄今为止最行之有效的国际法制。双边投资条约不仅能够从国际法层面保证国内法的效力，而且在某些方面还弥补了国内法之不足。同时，较之多边投资条约，它既有涵盖面广的优点，也有在条约的签订、履行等方面简易可行的优点。因而，双边投资条约已成为国际投资法的重要组成部分，是资本输出国保护海外私人投资的重要手段。

通常认为德国与巴基斯坦在40多年前所签订的双边投资条约为现代意义的双边投资条约之滥觞。随着国际投资的发展，在过去数十年间越来越多的欧洲国家与发展中国家达成了此类条约。从20世纪80年代后期起，双边投资条约逐渐被各国普遍接受为促进和保护外国投资的手段。双边投资条约在20世纪90年代得到了巨大的发展，其数量由80年代的385个猛增到90年代末的1857个，涉及173个国家。其中发展中国家和东中欧国家的数量剧增，他们相互间达成的条约数量也由80年代末的63项剧增到90年代末的833项。联合国贸发会议（UNCTAD）统计，截至2007年年底，双边投资条约的总数已经超过2600项。在20世纪90年代，双边投资条约数量增长最为强劲，每年平均缔结147项条约。发达国家在缔结双边投资条约方面起主导作用，它们缔结了全部双边投资条约中的60%。不过，由于发展中国家和转型经济体积极参与双边投资条约的缔结，因而占据了优势，发达国家缔结的双边投资条约的比重不断下降。发展中国家和转型经济体目前在双边投资条约体系中所占比重分别为76%和26%。在发展中国家里，截至2007年年底，亚洲和太平洋地区已经缔结超过1050项双边投资条约，其次是非洲（超过690项）及拉丁美洲和加勒比地区（超过485项）。^[50]所有这些表明，双边投资条约在国际投资关系（包括南南合作关系）中起着逐渐重要的作用。

现代双边投资条约在其条款方面拥有较为广泛的趋同性。除其适用范围（即受其保护的投资与投资者）极其相似外，事实上，所有的双边投资条约都主要涵盖四个领域:准入、待遇、征收和争议的解决。并且几乎所有的现代双边投资条约都规定有处理投资者与东道国投资争端的条款，而这又主要集中于采用《解决国家与他国国民间投资争端公约》所提供的仲裁方法。^[51]

（一）双边投资协定的类型

在国际实践中，广泛意义上的双边投资协定主要有三种类型:

1.友好通商航海条约（Friendship，Commerce and Navigation Treaties）

这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。二战以前，大都签订这类双边条约，以确立两国间的友好关系和商务交往关系，消除缔约国间有关国际商品和资本流通的种种限制性规定和对外国人的歧视性待遇。因而，它所涉及的范围相当广泛，包括外国人的出入境、居留、诉讼、财产的取得和使用、公司的设立与经营、外汇与关税及行政管理、船舶和航运待遇等内容，规定也较抽象与原则，其重点在于保护商人，而不是投资者。所以严格意义上讲，友好通商航海条约不属于专门性的双边投资协定。二战以后，特别是20世纪60年代以来，随着国际投资的迅猛发展，以美国为代表的一些发达国家为适应其日益增长的海外私人投资的需要，逐渐在友好通商航海条约中增加了有关保护国际投资的原则性规定。概括而言，友好通商航海条约中有关国际投资的规定主要包括以下几项:（1）外国投资者的入境、旅行与居留;（2）对外国国民及其财产的保护;（3）外国人的待遇，主要是最惠国待遇与国民待遇;（4）管理和经营企业的权利;（5）税收和优惠;（6）外汇管制与资金转移;（7）国有化或征收及其补偿;（8）争议的解决。

2.投资保证协定（Investment Guarantee Agreement）

二战以后，由于直接投资的迅猛发展，各国争相对外签订双边投资协定。投资保证协定，由美国创立其模式，后被建立有海外投资保险制度的国家相继仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点在于重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的保障。所以，这类协定主要规定代位求偿权、争议的解决等程序性问题，其内容主要是:（1）承保范围，即能够获得政府保证的政治风险的类别。通常是指与缔约国一方国内法所批准的投资活动相关的、由缔约国他方的海外投资保险机构所承保的政治风险。（2）代位求偿权。缔约一方的海外投资保险机构根据承保合同向投资者支付政治风险损失赔偿后，有权取代该投资者的地位并获得相应的所有权和请求权，实行代位求偿。（3）争议的解决，即缔约国之间因条约的解释、履行产生争议的解决途径与程序。例如，美国与罗马尼亚关于投资保证的协定和换文第5条第1款规定:“两国政府对于本协定各条款的解释和实施发生分歧，或者因一方政府对于按照本协定予以保险的投资根据国际公法提出索赔要求而发生分歧时，应当尽可能通过两国政府之间的谈判予以解决。如果在提出谈判要求后6个月以内不能解决分歧，应任何一方政府要求，即应将上述分歧，包括是否涉及国际公法问题的分歧，提交按照第5条第2款规定组成的仲裁庭解决。”

3.促进与保护投资协定（Agreement for Promotion and Protection of Investment）

促进与保护投资协定的模式由联邦德国首创，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含有促进与保护投资的实体性规定也有关于代位求偿权、争议解决等程序性规定。主要内容如下:（1）外国投资者的待遇。一般既规定有关于外国投资者待遇的原则性条款，东道国应给予外国投资者公正、公平的待遇;又规定有具体的待遇标准，主要是国民待遇和最惠国待遇。（2）受保护的投资和投资者。条约中一般对受保护的投资采取列举式的规定方法，范围通常较为广泛，但同时也将它限定为东道国法律所允许的投资。受保护的投资者为缔约国的国民，包括自然人与法人。（3）国有化与征收。规定了国有化和征收的条件，即必须是东道国公共利益的需要，具有非歧视性，经过正当法律程序，并给予补偿等;同时还规定了国有化与征收的补偿标准、补偿数额及补偿的支付方式。（4）货币的汇兑与转移。一般均规定投资者的投资原本、利润和其他合法收益能自由兑换为外国货币，并能自由转移或汇回本国，但汇兑与转移需要遵守东道国外汇管理的法律;同时还允许东道国在特定情况下对汇兑与转移施以非歧视性的限制。（5）代位求偿权。缔约一方的海外投资保险机构根据承保范围对其投资者进行风险损失赔偿后，即取得该投资者在东道国的一切权利与义务，行使代位求偿权。但代位权的行使需受东道国法律的制约，并且其权益不得超过原投资者所享有的权益。（6）争议的解决。协定中通常规定两类争议的解决途径:一类是外国投资者与东道国政府间的争议，这类争议投资协定中提供的解决方式主要有友好协商、当地行政与司法救济、国际仲裁。通常而言，国际仲裁方式仅限于有关国有化或征收的补偿争议。一般情况下，《解决国家与他国国民间投资争议公约》的成员国签订的双边投资协定还将国际仲裁限定为将争议提交解决投资争议国际中心（ICSID）解决。另一类是缔约国之间由于协定的解释或履行所产生的争议，此类争议协定通常规定两国间友好协商解决，协商不成的，组成临时仲裁庭仲裁解决。

从投资保证协定和促进与保护投资协定的内容来看，前者所保护的对象是单方面的，即它是资本输出国为寻求其国民的海外投资在资本输入国得到有力保护而与资本输入国签订的双边条约;这类条约多与资本输出国的海外投资保险制度相结合，着重规定资本输入国承认资本输出国的海外投资保险制度的合法性及享有的权利，例如代位求偿权、以主权地位根据国际法提出某项要求的权利，因而，它以程序性规定为主。而后者的保护对象则是相互的投资，内容具体详明，既有确立法律保护的实体性规定，又有保障实体权利实施的程序性规定，为外国投资者提供了较为全面的保护，已成为双边投资条约中的主体条约类型。

（二）双边投资协定有关投资争议解决的实践

双边投资条约解决两类争议:一是解决缔约国之间关于条约的解释、履行而产生的争议;二是解决外国投资者与东道国政府之间因投资而产生的争议。

1.投资者与东道国之间的投资争议

1970年以后的双边投资条约均规定了解决此类争议的方法和程序。协定中通常规定如下解决方式:（1）磋商和谈判;（2）东道国司法、行政解决;（3）国际仲裁解决。如果缔约双方国家是1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》（1965年华盛顿公约）的成员国，则许诺将这类争议提交“解决投资争议国际中心”（ICSID）解决;若双方或一方不是该公约的成员国，则许诺一旦成为该公约的成员国，将这类争议提交该“中心”解决。例如，亚非法协第一范本规定:对于投资争议，首先应该谈判解决;第二，如果谈判不能解决，则应在用尽当地救济之后请求国际调解和仲裁程序。调解应根据1980年联合国国际贸易法委员会调解规则进行。除非业已事先协议一致，根据1965年《华盛顿公约》请求调解;第三，如果调解失败，则应仲裁，仲裁应根据1965年《华盛顿公约》或增设机构规则进行，如果两种规则都不能适用，则适用1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则。只有在仲裁程序终止后，而缔约国又不遵守仲裁裁决，缔约国才能通过外交途径干预。

晚近的双边投资条约中有关当地救济的用尽问题呈明示或默示放弃的趋势。或者规定在条约约定的期限内无法友好协商解决其争议的，由投资者根据条约规定的仲裁规则提交国际仲裁，或在东道国当地救济与国际仲裁两种解决方法中由投资者选择适用;或者规定“用尽”的期限，通常是6～18个月。从目前大多数发展中国家的情况看，投资者一般很难在这个期限内获得东道国当地的最终判决，也即无法“用尽”，因而，可以认为这种规定投资者“用尽”当地救济期限的做法，并非代表缔约国真正要求用尽当地救济，可视为一种默示的放弃。^[52]

由于《华盛顿公约》在争议主体和范围上具有一定的局限性，虽然公约对此有一定的例外，即投资者如果是东道国的法人，但有外来控制因素，其可与东道国一道为了公约的目的向中心提出申请，要求作为东道国的外国投资者看待。然而，自然人不适用于这一例外。另外，公约规定的“直接由投资引起的法律争议”，其含义也不甚清晰，中心的实践也未能解决这一问题。同时，它是否包含因投资准入而引起的争议，如在美国签订的双边投资协定及《北美自由贸易区协定》规定因投资准入引起的争议属于投资争议，但在双边投资条约的理论与实践中这一问题尚存争议，最典型的观点是，因投资准入问题处于投资前阶段，尚未进行投资，其所引起的争议不属于投资争议。因此，为了避免出现这些困难，晚近的一些双边投资条约规定了投资者与东道国间的争议除可提交“中心”解决外，尚可通过其他途径解决。从双边投资条约的实践看，“中心”以外的替代解决途径通常是适用联合国国际贸易法委员会的仲裁规则组成临时仲裁庭解决。例如，玻利维亚与厄瓜多尔1995年签订的双边投资条约规定，缔约国与他方缔约国国民间的投资争端，由投资者选择提交ICSID公约仲裁，或者根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则组成的临时仲裁庭解决。^[53]当然，也有少数条约规定可由投资者选择适用国际商会仲裁规则或者斯德哥尔摩商会仲裁规则的。如1993年爱沙尼亚与波兰间的投资条约、1994年阿尔及利亚与西班牙间的投资条约等均如此规定。

晚近双边投资条约的另外一些特征表现为，一些条约直接规定了解决争议的法律，包括当事国法律（包括其冲突法）、条约本身的条款、一般国际法原则甚至当事人与投资者签订的投资合同等。如1994年巴西与智利间的投资条约就规定，仲裁庭应适用条约本身之条款、当事国的法律（包括冲突法）、任何与投资相关的特定协议的条款和国际法原则解决争议。还有些条约规定当事国须保证仲裁能在本国得到执行。如美国近年来对外签订的投资条约就有此规定。

2.缔约国双方的争议

双边投资条约对这类争议规定了两个步骤:首先是谈判解决;其次是谈判不成，按照条约的规定，组成临时仲裁庭仲裁解决。例如，中法协定规定，对这类争议，应尽可能通过外交途径友好地加以解决;如果6个月内未能解决，应根据缔约任何一方的要求提交仲裁庭。仲裁庭按如下方法组成:缔约双方各委任一名仲裁员，该两名仲裁员共同指定一名第三国国民，并由缔约国双方委任其为首席仲裁员。若未能在规定的时间内委任仲裁员或首席仲裁员，则缔约任何一方应请求联合国秘书长或资深的副秘书长进行必要的委任。

（三）我国签订的双边投资协定关于解决投资争议的规定

我国签订的双边投资协定规定了两类争议的解决方式，即缔约国间有关协定的解释或适用的争议，以及缔约国与另一缔约国的投资者间关于投资的争议。

1.对于缔约国与外国投资者之间因投资而产生的争议，协定规定了如下基本方式:

（1）协商。协定规定，一旦外国投资者因投资问题与东道国之间产生争议，双方应尽可能协商解决，协商的期限一般为6个月，协商不成的，外国投资者方可采取其他的争议解决方式。

（2）当地行政或司法救济。若协商不成，投资者可向东道国的行政主管机构提出申述或向有管辖权的法院提起司法诉讼。

（3）国际仲裁。外国投资者与东道国之间有关国有化或征收的补偿数额的争议，或在协商不成后直接提交国际仲裁，或者在一年内无法通过当地行政或司法救济得到满意解决，可提交国际仲裁。自我国于1992年批准《解决国家与他国国民间投资争议公约》后，协定中的国际仲裁也就是提交“解决投资争议国际中心”（ICSID）解决其间的争议。但是，晚近的一些条约（例如中国与塞浦路斯、智利等国的投资条约）也规定了除ICSID机制以外的其他可供选择的国际仲裁机制。

但也有未规定磋商程序而由投资者径直提交国际仲裁的，如中国与哈萨克斯坦之间的投资条约。我国签订的双边投资条约大多规定投资者可在东道国行政与司法救济和国际仲裁中选择其救济方式。晚近签订的条约规定，一旦选择东道国司法管辖则不能再提交国际仲裁（如中国与赞比亚的投资条约），或者要求投资者在提交国际仲裁前用尽当地的行政复议程序（如中国与塞浦路斯的投资条约），也有些条约规定投资者可径行将争议提交国际仲裁而未明确要求其用尽当地救济（如中国与西班牙的投资条约）。

在争议的范围方面，我国签订的大多数双边投资条约规定，将涉及征收或因国有化引起的赔偿数额方面的争议或者经双方当事人同意的其他争端提交国际仲裁。晚近的发展与国际上双边投资条约的习惯做法趋于一致，即就投资引起的任何争议提交国际仲裁（如中国与罗马尼亚、塞浦路斯等签订的投资条约）。

2.关于缔约国之间因条约的解释、适用而产生的争议，协定规定了如下步骤:

（1）通过谈判友好解决;

（2）在协定规定的时间内，不能通过谈判解决的，则按照协定规定的办法与程序组成临时仲裁庭仲裁解决（如前引中法协定的规定）。

（四）新近的发展

近些年来，新一代的国际投资协议开始逐渐出现，主要分为两种类型。第一种主要是受NAFTA影响，在EIAs中专设投资一章。此类条约的缔结最近尤为频繁，很多国家如澳大利亚、加拿大、智利、日本、韩国、马来西亚、墨西哥、秘鲁、泰国和美国都如是。第二种则是仿照美国和加拿大的新BITs范本对既有BITs作重大修改。这些投资协议的规范发展中与争端解决机制有关的特征有:

1.更为精确的投资定义的范围

鉴于十余年来，一些仲裁实践中对于投资定义的解释过于宽泛，已经超出了缔约国在缔约时的设想，新近的一些投资协议开始背离传统的开口式的以资产为基础的投资定义模式，开始试图在一个全面的投资定义和缔约方不想涵盖的资产之间维持一个平衡。

近来有些国家开始在投资协议中使用封闭清单的定义方式。这一方式最早出现在美加自由贸易协定，不再包含抽象的投资定义，而是明确各种但是有限的有形或无形资产的清单。例如日本和墨西哥签订的自由贸易协定（FTA）第96条就采用了这种方式:

（i）“投资”是指:

（AA）一个企业;

（BB）一个企业的股票;

（CC）一个企业的债券:

　　（aa）该企业是投资者的一个分公司，或

　　（bb）债务证券的原始到期期限至少是3年，不包括债务证券，不考虑一方当事人或国有企业的原始到期期限

（DD）给一个企业的贷款:

　　（aa）该企业是投资者的一个分公司，或

　　（bb）债务证券的原始到期期限至少是3年，不包括债务证券，不考虑一方当事人的或国有企业的原始到期期限;

（EE）对一个企业的投资使所有者能分配企业的收入或利润;

（FF）对一个企业的投资使所有者能分配企业解体的资产，除了债务证券或贷款。（CC）或（DD）项所列除外;

（GG）可以期望获得的或出于经济利益或其他商业目的而使用的不动产或其他财产，有形资产或无形资产，以及任何相关财产权比如租赁，留置权和抵押权，和

（HH）由一方的资金承担义务或其他途径的义务导致以下方面的经济活动而产生的利益:

　　　（aa）关于一方投资者财产的存在的合同，包括承包或建筑合同，或者优惠，或者

　　　（bb）酬劳基于企业的产品、总收入或利润的合同;

但是投资不表示:

（II）主张仅从以下途径产生的收入:

　　　（aa）一方当事人的国家或企业与其他当事人的企业的销售商业合同

　　　（bb）与贸易交易有关的信用扩展，比如贸易金融，（DD）项中包含的贷款除外;或者

（JJ）不包括符合（AA）至（HH）项所列的各种利益的任何其他资金的主张。

另一个更精确定义投资的方法是给予一个十分广泛的定义。相当多近期缔结的投资协议都开始使用经济学上的“投资”定义。这种定义方式原则上涵盖投资者所拥有和控制的每一种资产，但是限定资产必须具有“投资”的特征。“投资”特征的界定就采用ICSID仲裁实践中所确定的标准，如“Salini案标准”。最后再明确地列出排除在协议所规定的投资范围之外的几种资产。即符合条件的投资必须至少满足三个条件:第一，它必须为协议所定义的投资者所拥有或控制;第二，它必须具有投资的特征;第三，它必须不在排除的范围内。韩国和智利签订的FTA第10条第一款就采用的这种定义模式:

投资是指投资者直接或间接地拥有或控制任何具有比如有资本或其他资源的担保，预期收益或利润和风险假定这些投资特性的资产。

投资形式可包括但不限于:

（一）企业;

（二）企业股份，股票和其他形式的资产;

（三）企业债券，信用债券，贷款和其他债务证券;

（四）合同所规定的权利，包括交钥匙，建设，管理，生产，特许权或收入分成合同;

（五）索赔的资金来源于建立和维持商业活动;

（六）知识产权;

（七）按照本国法律或合同赋予的权利，如特许权，执照，授权和许可证，不产生任何权利的国内法律除外;和

（八）其他有形或无形资产，动产或不动产，以及有关的产权，如租赁，抵押权，留置权和认捐;

但投资并不意味着，

（九）索赔的资金产生完全来自:

（1）由一个国家或企业在其境内的当事方的向企业在其境内的另一方销售商品或服务的商业合同;或

（2）扩大信贷与商业交易，如贸易融资;和

（十）进入司法或行政行动的命令。

2.投资者与东道国争议解决（以下简称ISDS）程序的革新

传统上，绝大多数的投资协议在ICSDS程序上仅规定有限的原则性条款。但是随着NAFTA第一次规定了仲裁程序的各个方面，这一趋势开始改变。新一代投资协议中ISDS程序有了重大革新，并且有的协议甚至更进一步。可以预见的就有仲裁进程中的更大透明度，包括公开听证，相关法律文件的出版和仲裁庭中引入法庭之友制度的可能性。此外，ICSDS程序条款的规定更为具体以在ISDS程序的不同阶段提供更具法律性、可预见性和秩序性的指导。

总的来说，当前投资协议的各种革新致力于实现四大目标:

第一，缔约方对仲裁程序的更大控制权。目的在于减少仲裁庭在仲裁程序上的不同分歧以使后者更具有可预见性，同时也有助于澄清关键的实体性仲裁条款。目前有两种不同的模式。第一种是事先详细规定一定议题下ISDS方面的程序从而避免将决定权交与仲裁庭。如美国和新加坡的FTA在第15条第15款专门规定，投资者可以基于投资协议的违反或者投资授权主张投资协议下的仲裁:

第15.15:请求提交仲裁

如果争端当事一方认为一项投资争端无法通过协商和谈判解决:

（a）原告可以自己的名义，根据本节提交仲裁的请求:

　　（i）认为，被告违反了

　　　　（A）B节规定的义务，

　　　　（B）投资授权，或

　　　　（C）投资协定;并且

　　（ii）原告已发生的损失或者损害是基于此种违反或由此而发生;和

（b）原告，代表企业答辩，且直接或间接控制或者拥有

的该法人，可提交仲裁根据本条要求:

　　（i）认为，被告违反了

　　　　（A）规定的义务B节，

　　　　（B）在投资核准，或

　　　　（C）一个投资协定;和

　　（ii）该企业已发生的损失或者损害是基于此种违反或由此产生的。

第二种模式下缔约方则是在机制的执行方面来加强控制。这些投资协议中专门规定特别授权缔约方对协议的条款或者特定问题的合法解释权以约束仲裁庭权力。事实上，缔约方是比仲裁庭更适合评价某些特定问题的，如对不一致的措施或者是金融服务的负担措施的解释。以智利和韩国的FTA为例，其投资一章第10条第36款就规定由缔约方的部长组成的委员会而非仲裁庭有权解释不一致的措施:

第10条第36款:附件的解释

1.凡有作为辩护一方的争端当事方，被控违反协议规定的措施是在详列于附件一和附件二保留或例外的范围内的，那么根据争端当事方的异议，仲裁庭应要求委员会就该问题予以解释。委员会应在60天内向仲裁庭提交书面解释。

2.如果委员会未能在60天内提交一份解释，该法庭应决定这一问题。

第二，仲裁经济的促进。鉴于仲裁案件对于有关缔约方意味着大量时间和资源的投入，一些国家在投资协议中进行程序上的修改以促进ISDS中的仲裁经济原则。以下三个特别的机制证明了这一趋势:

（1）避免无义请求的机制（mechanism to avoid“frivolous claims”），表现为处理投资者提请的潜在无义请求的特定条款，即防止投资者为求增加获胜的几率而滥用ISDS机制，从而不仅给东道国也给仲裁庭带来沉重的负担。美国和智利的FTA中投资一章的第10条第19款的第4、5两项就是这一方法的体现:

第10条第19款　仲裁指南

4.在不影响仲裁庭权威的情况下，将解决其他异议作为一个先决问题，例如认为该争端不属于仲裁庭的职权时，仲裁庭应处理和决定任何由被告提出的作为一个先决问题的任何异议，就法律上而言，所提出的异议并不是根据第十条第二十五款所做出的有利于原告的判决的主张。

（a）这些异议应在仲裁庭组成后尽快提交，并不得迟于仲裁庭所确定的被告提交其反诉状的日期（或者，根据第十条第十五款第六项修改仲裁协议的情况下，为仲裁庭所确定的被告提交对这项修改的回复的日期）。

（b）收到本款项下的异议，仲裁庭应中止相关程序，并确立考虑该项异议的时间表，这项时间表应与所确立的考虑其他先决问题的时间表相一致。仲裁庭应对这项异议做出裁决或决定，并说明理由。

（c）在裁定本款项下的异议时，仲裁庭推定仲裁协议中（或者随后的任何修改）的主张，以及，如果是根据联合国贸易法委员会仲裁规则提交的争议，则根据该仲裁规则第十八条的主张，都应考虑真实原告的事实申诉。仲裁庭也可以考虑争议外的任何相关事实。

（d）仅因为被告根据本款提出或不提出异议，以及利用或不利用下一款所确立的加速程序，并不意味着被告放弃提出职权范围或其他相关权利主张的异议。

5.被告要求仲裁庭在其成立后45天内解决第四款项下或者是仲裁庭无权限的异议时，仲裁庭应当从速解决。仲裁庭应当中止相关的任何程序，在该要求提出后150天内对异议做出裁决或决定，并说明理由。但是，如果争端方要求聆讯，仲裁庭可以延迟30天做出裁决或决定。无论是否要求聆讯，仲裁庭提出特别的理由情况下，可以在额外的一段时间内推迟做出裁决或决定的时间，但不得超过30天。

6.仲裁庭裁定被告根据第四款和第五款的异议时，在有保证的情况下，仲裁庭可以裁决成功说服仲裁庭一方因提交或反对异议所支付的合理费用和律师费用由对方承担。在决定保证是否必要时，仲裁庭应当考虑原告的主张或者被告的异议是否是无足轻重的，并应当提供争端方合理的机会申诉。

（2）合并诉求（Consolidation of claims）即将基于同一时间或情况下在法律或事实上有共同性的诉求合并处理。墨西哥过去十年来缔结的大部分投资协议，美国新近缔结的投资协议和加拿大2004BIT范本都有规定授权成立一个特别仲裁庭以裁定不同的诉求间是否有法律或者事实上的共同性。例如墨西哥和日本2004年的FTA中投资一章的第83条规定:

第83条　合并诉求

1.当争端一方认为，提交仲裁的两个或两个以上的诉求［……］具有共同的法律或事实问题时，该争端方可以根据下文2～9段请求合并令。

［……］

4.根据本条所设立的仲裁庭应该符合ICSID公约或ICSID附加便利规则的规定，有时可能需要修正，有时就是适当的，同时应该在程序执行上与条款规定一致，除经本节修正。

［……］

8.根据本条设立的仲裁庭，可基于公平有效的解决争端的目的，并在依议程听取了争端当事方的意见后:

（一）行使管辖权，并听取和共同确定，全部或部分诉求［……］或

（二）行使管辖权，并听取并确定一个或多个诉求［……］该决定被认为将有助于解决其他诉求。

（3）改进岔路口条款（Improving the“fork in the road”）即防止同一争端同时提请多个争端解决机构。由于岔路口条款实际上难以援引，因此新近缔结的大部分投资协议都并未使用“岔路口”条款，而是选择“不许掉头”（no-U-turn）这一更有效的方法来达到目的。这一方法允许投资者选取国际仲裁，只要国内仲裁庭尚未就此争端做出最后的裁决。如加拿大和泰国的BIT第13条第3款规定，投资者只能在如下条件下才能将争端提请仲裁:

投资者放弃开始或继续有关程序中的任何其他措施，是在与缔约国有关的法庭或仲裁庭中被控告违反本协议之前的措施，或者任何种类的争端解决程序中的措施。

第三，促进国际投资法律体系的一致性和有效性。投资仲裁实践中争端结果的不一致和某些案件中截然相反的法律解释都损害了国际投资法律体系的一致性和有效性。为了促进国际投资法律体系的发展，最近的投资协议中主要有两种不同的做法。

一种方式如前所述，在投资协定中详细规定在仲裁实践中引起争议的关键实体性问题。例如美国和加拿大基于NAFTA的仲裁实践，就对其投资协议中的有关用语作了修改，明确了公平公正待遇的内涵和间接征收的概念。

另一种方式设立仲裁上诉机制。如美国和秘鲁签订的FTA投资一章中附录第10条D款就规定:

附录10-D　双边上诉机构/机制的可能性

自本协定生效之日起三年内，各缔约方应考虑是否设立一个上诉机构或类似的机制，以审查在该上诉机构或者类似机制建立后开始的仲裁中所做出的第10条第26款下的裁决。

第四，促进公民社会之下投资者与东道国争端仲裁的合法性。一些新缔结的投资协议已经有针对性的规定以回应一些社会组织对于投资者与东道国争端解决的关注。这其中很重要的一个方面就是投资争议解决程序的透明度问题。例如美国和秘鲁、智利和新加坡议定的投资协议中就规定了相应的透明度条款。再比如加拿大2004BIT范本第39条审查机制（screening mechanism）可以视作是对“法庭之友”制度的一次尝试:

第39条　非争议方提交（书面意见）

1.任何缔约国的国民在缔约国领土内有重大利益的非争端当事方（以下简称“申请人”），如果希望向仲裁庭提交书面意见，应该向仲裁庭申请许可。［……］

2.申请人应将上述申请和书面意见提交所有争端当事方和仲裁庭。

3.仲裁庭应规定争端当事方在适当的日期对非争端当事方的申请提出异议。

4.在决定是否准许非争端当事方提交书面意见时，仲裁庭应考虑，除其他外在何种程度上:

（a）非争端当事方提交的书面意见，通过带来不同于争端当事方的角度、尤其是知识或洞察力，将有助于仲裁庭确定有关仲裁的事实或法律问题;

（b）非争端当事方提交的书面意见的议题范围在争端范围之内;

（c）非争端当事方对仲裁结果有重大利益;并且

（d）仲裁事由涉及公共利益。

5.仲裁庭应确保:

（a）任何非争端当事方提交书面意见不会干扰仲裁程序;并且

（b）提交的意见书对争端当事方不能造成沉重负担或者不公平的歧视。

6.仲裁庭应决定是否准许非争端当事方提交书面意见。如果准许非争端当事方提交书面意见，仲裁庭应规定争端当事方在适当的日期对非争端当事方的意见做出答复。自答复之日起，非争端缔约方可根据第34条（非争议第三方的参与），提出非争端当事方书面意见中提及的关于本协定解释的任何问题。

7.准许非争端当事方提交书面意见并不意味仲裁庭需要在仲裁的任何阶段予以处理，也并非授权非争端当事方能在仲裁中进一步提交书面意见。

二、多边投资条约的实践

晚近发展起来的涉及国际投资的多边条约大多比较重视协商解决投资争议。如《东南亚国家联盟促进与保护投资协定》（the Agreement of the Members of the Association of South East Asian Nations for the Promotion and Protection of Investments，ASEAN Agreement）、《南锥体共同市场科洛尼亚投资议定书》（Colonia Investment Protocol of the Common Market of the Southern Cone，Mercosur）和《布宜诺斯艾利斯投资议定书》（Buenos Aires Investment Protocol of Mercosur）、《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty）、《北美自由贸易区协定》（NAFTA）以及《喀他赫纳自由贸易协定》（Cartagena Free Trade Agreement）等均规定投资争议应尽量通过友好协商解决。同双边投资条约一样，多边投资条约的解决投资争议的中心机制仍然是仲裁。其中，《布宜诺斯艾利斯投资议定书》规定，成员国同意将投资争议提交任何临时仲裁或者机构仲裁;《东南亚国家联盟协议》则规定只提交临时仲裁;其余的基本上与晚近的双边投资条约的争议解决模式相一致，即规定将投资争议提交“中心”或其附加功能规则仲裁，或者联合国国际贸易法委员会规则仲裁，只是《能源宪章条约》另规定有斯德哥尔摩商会规则。同时，该四个多边投资条约还规定了仲裁应适用的法律，《科洛尼亚投资议定书》规定适用议定书本身条款、当事国法律、相关的投资条约和国际法，余下的三个则规定适用国际法，包括条约本身和一般国际法。《科洛尼亚投资议定书》、《能源宪章条约》和《北美自由贸易区协定》同时还规定了成员国有义务在本国境内执行仲裁裁决。

为了避免同一投资争议由于选择不同的争议解决机制而产生不同的结果，晚近一些双边投资条约规定，如果投资者选择了其他的争议解决机制，如东道国当地救济，则失去利用条约所提供的争议解决机制的资格（美国对外签订的双边投资条约有如此的规定）。对此，《科洛尼亚投资议定书》和《能源宪章条约》也采用了这种机制。例如，《能源宪章条约》赋予当事人选择解决争议机制的权利，但是，如果当事人选择了该条约规定的机制以外的争议解决机制则失去利用该条约提供的争议解决途径的权利，即便该其他争议解决机制没有做出任何判决也排除其使用该条约的争议解决方式。^[54]《北美自由贸易区协定》则是要求投资者放弃其他的争议解决途径而仅使用该条约所提供的仲裁。按照该协定的规定，为了适用协定规定的仲裁程序，投资者必须放弃提起或者继续协定以外的其他争议解决程序。^[55]因此，与《能源宪章条约》不一样，在《北美自由贸易区协定》框架内，投资者只要放弃了协定以外的争议解决程序就可适用协定所提供的仲裁，而不是一旦选择使用协定以外争议解决机制便绝对失去使用协定规定的仲裁的机会。由于《北美自由贸易区协定》和《能源宪章条约》影响较大，下面扼要地介绍有关投资者与东道国之间的投资争议机制。

（一）《北美自由贸易区协定》（NAFTA）

《北美自由贸易区协定》所调整的争议包括缔约国间有关条约的适用和解释方面的争议、投资者与东道国之间的投资争议以及有关反倾销与反补贴方面的争议。其中，有关投资者与东道国之间的投资争议解决机制与本文所讨论的投资争议解决机制最为密切，也是《北美自由贸易区协定》有关投资争议解决机制的核心内容。

《北美自由贸易区协定》在互惠原则基础上建立了适用于缔约国与另一缔约国投资者之间的投资争端解决机制，试图通过适当程序公正地解决该类争端。如前所述，该机制总体上并没有什么创新，同大多数的双边投资条约和其他的多边投资条约一样，它也首先强调友好协商，规定各当事方应尽量通过磋商和谈判解决争端。^[56]如果引起争端的事项已经发生了6个月，投资者即可选择下述方式请求交付仲裁:（1）根据《解决国家和他国国民间投资争端公约》提交“中心”（ICSID）仲裁，只要争端所涉缔约方和投资者所属缔约方均为该公约成员国;（2）适用“中心”的《附加功能规则》（Additional Facility Rules）仲裁，只要争端所涉缔约方和投资者所属缔约方有一方是ICSID公约的成员国;（3）采用联合国国际贸易法委员会仲裁规则。显然，《北美自由贸易区协定》并没有就投资者与东道国间的投资争议创设新的解决机制，而是引导各国采用现行的通用仲裁机制来解决该类争议。但是，《北美自由贸易区协定》同时为这类争议的解决提供了坚实的实体法基础，具有管辖范围广泛、明确，规则具体而灵活的特点。

1.适格的投资争议

该协定规定，如果一缔约方违反了第11章第1部分（投资）第1503条第2款（国有企业）和第1502条第3款（a）项（垄断和国有企业）所规定的义务，使另一缔约方的投资者，或为另一缔约方的投资者直接或间接所有或控制的该缔约方的法人或企业受到损害或遭受损失，该另一缔约方的投资者可以为自己或代表该企业提出仲裁请求。如果另一缔约方的投资者已代表其直接或间接所有或控制的企业提出仲裁请求，而对该企业没有控制权的投资者以自己的名义提起同样的仲裁请求，且两个或两个以上的请求都已交付仲裁，则仲裁庭可以一并审理，除非它认为这样做会损害某一当事方的利益。^[57]

2.提交仲裁的条件

不论投资者是以其自己的名义还是以企业的名义提起仲裁，均应满足以下先决条件:（1）投资者的同意，投资者提请仲裁时，应明确表示其同意按照本协定规定的仲裁程序进行仲裁;（2）不得寻求其他的争议解决途径，投资者应放弃提起或者终止在东道国的行政和司法程序或其他争端解决程序。但申请禁令、宣告或特别救济程序（不包括根据争端所涉缔约方的国内法规定的行政、司法程序进行损害赔偿支付）除外。同意或弃权应以书面形式做出，并应连同仲裁请求一并送交争端所涉缔约方。如果争端所涉缔约方已剥夺了投资者对企业的控制权，则不要求投资者和企业做出书面弃权。协定要求缔约方同意按照协定规定的程序通过仲裁解决其与另一缔约方的投资者之间的争端。^[58]

提请仲裁的时效为3年，从投资者或企业最初知道或理应知道缔约方违约或其已受到损害或遭受损失之日起计算。^[59]

3.仲裁庭的组成

仲裁庭应按照“中心”仲裁规则、“中心”附加功能规则或者联合国国际贸易法委员会规则进行仲裁，除非NAFTA予以了修改。^[60]仲裁庭由三名仲裁员组成，但争议各方另有协议的除外。各方当事人各指定一名仲裁员，双方协定指定第三名仲裁员为首席仲裁员。如果自提交仲裁申请之日起90天内，一方当事人未能指定仲裁员，或双方未能就首席仲裁员的人选达成一致意见，“中心”秘书长可根据当事方的要求从NAFTA的仲裁员名单或ICSID的仲裁员名单中指定尚未指定的仲裁员或首席仲裁员。^[61]

4.仲裁适用的法律

仲裁庭应根据《北美自由贸易区协定》的规定及国际法规则确定争议事项。自由贸易委员会对协定及附件的规定所作的解释对仲裁庭有拘束力。^[62]

5.仲裁裁决的执行

仲裁庭的终局裁决对争端当事方具有拘束力。协定各成员方应使该裁决在本国境内得到执行。如果争议一方缔约国未能遵守或执行仲裁裁决，在争议他方投资者所属缔约国的请求下，自由贸易委员会可以依第2008条的规定组建一个仲裁专家组（an Arbitral Panel），以裁定该争议一方缔约国不遵守或不执行仲裁裁决是否构成违反协定义务，并做出该缔约方遵守或执行仲裁裁决的建议案。投资者一方不论是否按照上述程序请求争端缔约方执行裁决，他都可以根据《解决国家与他国国民投资争端公约》、《纽约公约》和《国际商业仲裁的美洲国家间公约》的规定寻求执行该仲裁裁决。^[63]

（二）《能源宪章条约》（ECT）

《能源宪章条约》旨在促进西方投资者到东欧和前苏联国家进行能源资源投资，为长期能源项目合作建立法律框架。它规定了成员国之间和投资者与成员国间两类争议的解决方式。其中有关解决投资者与东道国间投资争议的规定，与《北美自由贸易区协定》一样，赋予投资者可直接就缔约国违反条约义务提起仲裁的权利，并且给予了投资者提起仲裁程序的单方面选择权，不需要事先签订任何仲裁协议。

《能源宪章条约》第26条对如何解决投资者与东道国间的投资争议进行了集中规定。该条的主要内容是:（1）条约成员国的投资者可就任何违反条约有关投资保护的条款主张适用该条规定的争议解决机制。（2）在启用任何争议解决途径时，应首先通过友好协商解决其间的争议。此即所谓的“冷却期”（cooling off period），时间为3个月。在此期间当事方应寻求友好解决争端。（3）冷却期内未能解决争议，投资者一方可选择东道国法院、当事方事先协商的任何司法程序或条约规定的仲裁方法寻求救济，但是，一旦选择了东道国当地司法和行政救济或其他救济途径就不得采用条约规定的仲裁方式。（4）条约赋予投资者可选择如下仲裁规则:《华盛顿公约》下的ICSID规则、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的仲裁规则或斯德哥尔摩商会（SCC）仲裁规则。（5）不论采用何种仲裁规则，都应当适用条约本身以及国际法原则与规则对争议做出裁决。