后现代法学

■第十六章■　后现代法学

肇始于20世纪后期的西方后现代法学，是从后现代主义哲学理念和方法进入法学和法律思想领域开始的。然而，迄今为止，法学界对后现代法学的认识和评价仍然存在很大分歧，但确认一个从理念到方法都已逐渐形成其独特特征的后现代法学已经是共识。

后现代哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定，反对用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，在方法论上则主张多元性和差异性。后现代哲学的主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的作为现代西方法学基石的西方法律传统理念，如理性、个人权利、社会契约、正当程序等。通过否认理性个人或理性本身，主张人类历史并非不断进步的历史以及不存在可以通过知识认知的真理，后现代哲学否定现代法学的认识论基础，认为西方法律传统中被视为固有的理念，如公平、正义、人权、民主等都是虚假的命题。这种全新的哲学思维和方法进入法学和法律思想领域，其后果是革命性的，即质疑和挑战一直在西方社会占据统治地位的传统法律信念。与这一思潮相应的社会现实是20世纪后半叶以来西方社会和政治、经济制度的发展变化及其带来的西方法律传统的危机，它动摇了西方现代法学所依赖的基础，打破了西方原有的“法律帝国”。这主要体现在以下几个方面:

第一，法律的至上性受到挑战。福利国家的出现以及政府职能的扩大，导致了新法律工具主义的兴起，法律成为政府推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入传统法律认为本不应介入的领域。在司法领域，从形式主义的法律推理向目的性或政策性法律推理的转变增加了法律实施结果的不确定性和随意性，这使得法官必须在不同价值观之间进行选择，通过确定一个符合政策导向的正义概念，然后借此解释法律规则。

第二，法律的自治性受到挑战。随着西方后工业社会生活的复杂化和新的社会矛盾的出现，仅仅依靠法律自身已经无法解决社会现实问题了。为了解决新的社会问题与矛盾，法学家和法官都不得不在法律和政治、经济以及其他社会领域之间寻求平衡。经济分析法学的诞生正体现了将法律与社会现实联系起来的努力。

第三，法律自身的一致性受到挑战。法律不再是一个整体而明显“碎片化”，根据需要被分解到各个判决中。20世纪后半叶西方国家法律被看做是对法律之外的社会和政治因素的反应。现在的法律解释规则随着公共政策的要求左右摇摆，判决所要考虑的变化莫测的政治因素较多，使得统一标准根本无法确定。正如一些西方学者所感叹的，“西方法律传统陷入危机”，“法律面临着瓦解的威胁了”。

而作为当前西方法律学术界一股强大的法律思潮，“后现代法学理论的时代已经到来”。后现代法学的观点和主张是多元化和差异性的，但仍具有以下其独特的特征:

其一，理性的个人作为自治的法律主体并不存在。后现代法学认为，在现代西方社会中，法律主体是被法律制造出来的，并非自然的和自治的，也根本没有什么自己。而权利正是现代人的陷阱。因为法律主体是被创造出来的，是被所谓的现代性所塑造出来的，因此，西方法律传统中的法律主体不是“我们”或“人民”，而是政治权力的代表或者法律精英。在西方社会中，经过不同利益集团的角逐后，任何制定的规则都是以法律的名义所掩盖的政治，而在社会政治舞台上没有自己声音的阶层和人们是不可能通过法律表达自己的意志和需要的。施拉格认为，“承认和指出法律主体的问题不仅仅是解决法理学和我们的法律制度实践中某种错误的问题。纠正这个第一步是承认我们所建构的法律主体是社会生活中不断被重复生产的虚假的审美概念”，而生产这个“虚假的审美概念”的政治化程序“在塑造我们自己的同时，也塑造了我们对虚假的审美概念的信仰”。⁽¹⁾既然人们对法律主体的信仰是人为地建构的，那么它的神圣外衣也就被剥掉了。

其二，现代社会的“进步”是虚幻的。后现代法学认为，在一定意义上，现代社会不是解放人的社会，而是压抑人的社会，这种压抑是制度的和社会的。现代社会结构中的人不是“真正的人”，而是社会结构的附属物，其存在的方式是权利。现代社会的人受到工业文明成果的压迫，成为文化、历史和语言的创造物。科学、文学、艺术、法律的规则已完全不同于从前，知识成为一种“权力话语”。被排斥在“话语”之外的人群在现代社会体系中没有权利和地位，而成为现代化的牺牲品。知识成为权力，形成一个新的压迫、排斥、控制模式。

其三，法律的普遍形式虚拟的“宏观话语”。后现代主义认为，每一个社会群体都有自己的主张，都有自己关于公平、正义和美好社会的观念。所以，单一的正义、公平观念不复存在，而代之以多元的、局部的、以多种方式存在的正义。后现代社会的特点是“社会结合”，个人则是社会这张网中的交结点，具有多重身份。因而，法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际。更有害的是，法律的普遍性理念掩盖了法律本质，对于处于社会边缘的群体来说，普遍性的法律很可能是压迫性的，因此，后现代法学呼吁法律的多元化和对个别群体的容忍。

其四，法律中立的原则仅仅是一种假设。后现代法学认为，人们所信仰的法律原则都是人构建的，事实上，人们面对的只是法律解释者对法律有选择的、有目的的解释。现代科学的重要学科都针对自身的状况，制造出一种自身合法化的说法。现代社会的法律结构就是这样合理并且合法化了，事情的本质就这样被掩盖了。几百年来人们被告知理性和信仰是不同的，理性是中立和客观的，是符合社会发展规律的，而信仰则是盲目的。当二者发生冲突时，放弃信仰，服从理性，这是公民最基本的责任。

在上述基本观点的基础上，作为一种思潮的后现代法学主要涉及以下几个流派:西方马克思主义法学、批判法学、女权主义法学、种族批判法学、经济分析法学等。