履约保证金的法律适用

第四节　履约保证金的法律适用

主题案例

华企有限公司与大明洋行有限公司履约保证金案

案情回顾

华企有限公司（买方，简称华企公司）与大明洋行有限公司（卖方，简称大明公司）于1992年11月12日签订的92RV－61号购销合同，后又于1992年11月25日签订了92RV－62、63号合同。

在92RV－61号合同中规定：由华企公司向大明公司购买不同型号的螺纹钢共计20 000公吨，单价为286美元/吨，交货条款为C＆F，中国Q港；最迟开船期为1993年1月5日。该合同还规定：卖方应于合同签订后的3日内向买方开出金额相当于合同总金额3%的银行履约保函，买方则应于收到履约保函后开出全额信用证。

此后，华企公司作为卖方，于1992年11月23日与T发展公司签订了92RV－61（S）号转卖合同，将上述20 000公吨螺纹钢全部转卖给T发展公司，合同单价为302美元/吨。

1992年11月23日，华企公司又作为卖方分别与中国基地公司F分公司、蒲城生物化学有限公司签订了92RV－62（S）、63（S）号转售合同，由华企公司分别卖给上述两公司单价分别为302美元/吨、306美元/吨的螺纹钢10 000吨和800吨。

为履行62（S）、63（S）合同，华企公司与大明公司又于1992年11月25日签订了92RV－62、63号合同。62、63合同约定，华企公司向大明公司购买单价为284.5美元/吨的螺纹钢10 000吨和800吨，最迟开船日期均为1993年1月22日。该两份合同还约定：大明公司应于合同签订后3天内，向华企公司开出金额相当于货款总金额3%的银行履约保函，华企公司应在收到履约保函后开出全额信用证。

华企公司于1992年12月2日开出了61号合同项下金额为5 720 000美元的信用证，大明公司于1993年1月10日，依61号合同开出了金额为171 600美元的银行履约保函。

此后，大明公司向华企公司提出：因其下手供货商的问题而不能交付61号合同项下的20 000公吨货物，希望华企公司将交货期由1993年1月5日延至1月15日；并要求华企公司对信用证作相应的修改。华企公司据此修改了信用证，但大明公司没有交货。

由于大明公司未交货，使华企公司与T公司间的61（S）号合同无法履行。1993年5月12日，华企公司与T公司签订了协议，由华企公司赔偿T公司300 000美元。此款华企公司已实际付给了T公司。

此后，华企公司多次催促大明公司履行62、63号合同，但并无结果。华企公司遂提起仲裁。

争议焦点

履约保证金数额是否为违约赔偿金的限额？

裁判意见

1.本案双方所签订的三个合同，对双方履行合同以及违反合同所应承担的责任均有较明确的规定。仲裁庭认为首先根据合同的规定来确定双方履约的情况及违约的责任。

2.三个合同均规定，卖方应于合同签订后3日内向买方开出金额为合同总价3%的银行保函，然后，由买方向卖方开出合同总价的不可撤销信用证。

61号合同卖方（被申请人）和买方（申请人）均分别开出合同保函和信用证，但以后由于卖方不能如期交货，多次延期，最后仍无货可交，则卖方构成违约。

至于62号和63号合同，卖方自始就没有开出银行保函，即自始就没有履行合同。在合同签订3日后就应承担违约责任。

3.被申请人对自己违约的行为没有否认，但认为合同规定之银行保证金应是赔偿的顶限，申请人可以没收履约保证金，但无权再追讨额外的赔偿。

关于履约保证金是否为不履行合同赔偿的顶限的问题，双方合同第15条规定：如果卖方不能如期交货，买方有权撤销该部分的合同，或经买方同意在缴纳罚款的条件下延期交货。罚款最多不超过延期货款总额的5%。这一条规定，卖方延期交货（不是不能交货，而是延期交货，就是说延期罚款后还要交货），罚款最多可以罚到延期货款总额的5%，在本案来讲已超过3%。因此，主张合同整个违约赔偿总额的顶限为3%的说法是没有根据的，也是不合理的。至于香港国际贸易惯例，以履行保证金作为赔偿之顶限的说法，不仅为被申请人自己所签的合同规定已予否定，且被申请人也没有提供任何有关这一惯例的证据。

4.关于申请人的仲裁请求：

（1）关于61号合同，由于申请人不是制造厂商而是一个贸易公司，被申请人应知道本案申请人购买61号合同项下的货物是要转卖，并赚取差额利润的。而且，被申请人知道申请人与T公司在61号合同签订后，签订了61（S）号转卖合同。因此，被申请人未交货，而使申请人无法实现差额的利润损失（302－286）×20 000=320 000美元，及该利润可实现之日1993年1月15日起至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息。被申请人还应赔偿申请人已赔偿T公司因被申请人未交货而给T公司造成的损失300 000美元及该款项自赔付之日起即1993年5月13日起至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息。

（2）关于62、63号合同，申请人、被申请人在1992年11月25日签订了62号合同，由被申请人卖给申请人螺纹钢10 000吨，总价为2 845 000美元，又在1992年11月25日签订了63号合同，由被申请人卖给申请人螺纹钢800吨，总价为227 600美元，两个合同均规定：被申请人应于合同签订后3日内，向申请人开出金额相当于货款总金额3%的银行履约保函；申请人应在收到履约保函后，开出全额信用证。

合同签订后，被申请人对62号和63号合同均未能在合同规定期限内（即合同签订后3天内）向申请人开出履约保证函，以致合同未能履行，构成违约。申请人有权向被申请人索赔履约保证金额，即被申请人应向申请人支付62号合同的履约保证金906 000美元及该款自应付之日起即1992年11月28日至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息，和支付63号合同的履约保证金7 344美元及该款自应付之日起即1992年11月28日至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息。

5.至于申请人要求被申请人另赔偿62号合同与申请人同中国基地公司F分公司签订的62（S）号合同价格差价，由于申请人并未实际向基地公司支付任何违约金，也未因合同的终止造成实际损失，因此仲裁庭对申请人的这项要求不予支持。

至于申请人要求被申请人另赔偿申请人63号合同与63（S）号合同间的差价损失，仲裁庭以上述同样的理由不予支持。

仲裁裁决：

1.被申请人应赔偿申请人61号合同项下的损失620 000美元及利息77 851.5美元。

2.被申请人应赔偿申请人62号合同项下的损失90 600美元及利息15 707.3美元。

3.被申请人应赔偿申请人63号合同项下的损失7 344美元及利息1 259.1美元。

评析探讨

本案涉及的是国际货物买卖合同。华企公司（买方）与大明公司（卖方）签订61、62、63号购销合同，合同均约定：卖方应于合同签订后的3日内向买方开出金额相当于合同总金额3%的银行履约保函，买方则应于收到履约保函后开出全额信用证。在61号合同中，卖方开出银行保函，但未实际履行合同；而在62、63号合同中，卖方并未开出银行保函，也未实际履行合同。买卖双方对卖方大明公司应承担违约责任是毫无异议的，但双方就履约保证金数额是否为违约赔偿金限额发生争议。买方华企公司遂申请仲裁，要求大明公司承担违约赔偿责任。

首先，应解决本案的法律适用问题。卖方大明公司对本案的法律适用问题提出异议，认为申请人、被申请人均为香港注册的公司，不属于《中华人民共和国涉外经济合同法》的适用对象，应适用中国香港法律。实际上，本案在中国进行仲裁，应根据仲裁地法，即中国法律来确定本案适用的法律。本案属于国际货物买卖合同纠纷，应适用优先适用意思自治原则，在当事人无约定或约定不明的情形下，适用最密切联系原则。《中华人民共和国民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案合同没有约定合同适用的法律，当事人事后也未就本案法律适用问题进行约定甚至默示选择。根据特征性履行说，本案合同的关键连结点为合同的签订地和履行地，由于缺乏证据证明买卖合同是在香港签订的，而且交货港为中国Q港，即合同部分履行地在中国，应认为中国与本案合同有最密切联系。因此，本案合同应适用中国法。

在国际货物买卖中，买方在合同签订后开出信用证是其法定义务。但本案合同当事人为买方开出信用证设定了一个前提，即卖方须先开出履约保函。于是，卖方开出保函与否成为买方开出信用证的前提，也是本案合同履行的前提。

在61号合同的履行中，在卖方开出了保函后，买方依据合同开出了信用证，而且还按照卖方的要求对信用证进行修改。但由于卖方并无货供，致使合同未能实际履行。作为卖方的大明公司因华企公司开出信用证后未能提供货物而构成根本违约，必须承担违约责任。在62号、63号合同签订后，卖方没有按照合同约定开出保函，从而一开始履行合同就违约，使合同无法继续履行，其违约责任应当由大明公司承担。

对于本案违约责任的承担，即使是大明公司本身也没有异议。当事人双方的分歧表现在卖方提供的保证金是否是其承担违约责任的最高限额。

第一，明确保证金的法律性质。大明公司以保函即保证金为合同定金的主张，作为自己因丧失保证金而免除其他赔偿责任的依据；华企公司则认为没收的保证金是违约金，因未能补偿其实际损失而须另行赔偿。一方面，违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。那么，保证金是否等同于定金呢？虽然本案保证金主要起着保障和促进合同履行的作用，与定金的担保作用相似，但是，从本案的实际情况来看，买卖合同中仅约定履约保证金，是大明公司向华企公司提供的一种单方担保责任，既没有定金字样，也没有约定定金性质，不应认定为定金。因此，本案合同履约保证金为大明公司为保证履行合同而向华企公司提供的履约担保，是一种单方担保责任。

第二，履约保证金是否为违约赔偿金的限额。从一般意义上讲，履约保证金应该具备补偿性。双方合同第15条约定：如果卖方不能如期交货，买方有权撤销该部分的合同，或经买方同意在缴纳罚款的条件下延期交货。罚款最多不超过延期货款总额的5%。由本条约定得出，在卖方延期交货的情况下，仍需支付不超过5%的罚款，而本案履约保证金仅为货款总额的3%，且卖方完全不履行交货义务，可想而知，其需支付的罚款应远超过货款总额的3%。此外，双方当事人在合同中约定了迟延交货的违约金即高于保证金，表明双方当事人并无以保证金作为合同违约后最高赔偿金额的意思。因此，卖方大明公司主张合同整个违约赔偿总额的顶限为3%的说法是没有根据的。仲裁庭据此裁定大明公司对其违约行为给华企公司造成的损失，除以保证金作为抵偿外，还需另行承担赔偿责任是对双方当事人意思自治原则的尊重，是合理合法的。

【注释】

[1]杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题.武汉：武汉大学出版社，2005：225.

[2]李国光，等.关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》理解与适用.长春：吉林人民出版社，2000：29.

[3]杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题.武汉：武汉大学出版社，2005：222.

[4]“渣打（ 亚洲） 有限公司诉广西郑州自治区华建公司贷款合同担保义务纠纷案”，广东省高级人民法院（1998）粤法经二初字第14 号民事判决一审； 法公布（2002）第53号中华人民共和国人民法院民事裁定决（2001）民四终字第14 号。

[5]北胁敏一.国际私法.姚梅镇，译.北京：法律出版社，1989：110.

[6]张磊.涉外担保法律与实务.北京：中国经济出版社，1997：41.

[7]参见笪恺.国际经贸中银行担保的法律适用//中国国地私法与比较法年刊：1999年卷.北京：法律出版社，2000：29.

[8]中华人民共和国最高人民法院民事判决书（1998）经终字第289号。

[9]中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2004）沈中民四外初字第12号。

[10]广东省高级人民法院民事判决书（2004）粤高法民四终字第56号。

[11]赵相林.国际私法.北京：中国政法大学出版社，2005：411.