》第条规定的“过度”性

二、《刑法修正案（八）》第39条规定的“过度”性

通过《刑法修正案（八）》第39条的规定以严惩盗窃，固然可以在某种程度上对潜在的违法犯罪分子起到威慑作用，也在一定程度上保护了“民生”，这本无可厚非，且人人拍手称快、称好。然而，我们决不能迷信刑罚，为了保护民生而有意或无意地忽视刑事立法也应遵守罪刑法定基本原则这个前提，过度地扩张刑罚权，将刑事立法权的“触角”恣意进入行政违法的界域内。因为这不仅会造成各部门法之间界限划分的混乱，更会对公民的基本权利造成不当侵害或威胁，其结果可能会对“民生”造成更大的伤害。《刑法修正案（八）》第39条的规定就存在这种打击“过度”之嫌疑，由此与诸多刑法原则和理念相悖。

（一）违背了罪刑法定基本原则

罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”，形式的侧面旨在限制司法权，而实质的侧面则主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。因此，罪刑法定原则不仅是刑事司法的原则，而且是刑事立法的原则。^[6]正如学者所指出的，“现代意义上的罪刑法定主义不仅可以说具有限制法官的恣意裁判以保护公民自由的功能，而且也具有从立法上限制恣意立法以保护公民的功能。”^[7]罪刑法定原则的实质侧面的内容之一是刑罚法规内容的适正原则，这个原则要求禁止处罚不当罚的行为。犯罪与刑罚确实由立法机关规定，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为，是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。这是因为刑法的屏障作用只能是充当第二道防线，在第一道防线未被突破的情况下，刑法绝不能充当行为规制的“马前卒”、随意地侵入国民自由活动的领域。^[8]对于盗窃数额较小甚至未使得他人财产遭受损失的多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃等行为，依据《治安管理处罚法》对其予以相应的行政处罚完全可以起到与刑法同样的打击和预防效果，而《刑法修正案（八）》第39条却一律对上述行为予以刑法规制，如此势必导致刑罚的打击面过大，将一些不具有刑罚处罚根据或不值得科处刑罚的行为纳入刑法打击的范畴，从而违背了罪刑法定的实质侧面所要求的刑罚法规的内容适正原则，也就从根本上违背了罪刑法定的基本原则。

（二）忽视了刑法的人权保障机能

刑法具有人权保障和社会保护的二元机能。其中刑法的人权保障机能主要通过限制国家的刑罚权，保障被告人的合法权益以及一般人的合法权益来实现，因而该机能也称之为刑法的消极机能或限制机能。刑法的社会保护机能主要是通过惩罚犯罪，保护社会利益而实现的，因而属于刑法的积极机能或曰扩张机能。^[9]由于我国当代社会逐渐转向以个人主义、自由主义为价值中心，而现代刑法作为限制国家权力恣意性的法律定位，这就决定了刑法的两大机能也存在序列问题，即以个人主义、自由主义为理论根基的人权保障机能应当优位于以整体主义、以社会为本位的社会保护机能。因此，在刑事立法中，应尽可能少地通过限制个人自由来保护社会秩序，不能只重视刑法的社会保护机能而忽视其人权保障机能。而当刑法中的法律拟制出于惩治和打击犯罪、维护社会秩序之需时，就凸显出其对刑法社会保护机能的偏重。《刑法修正案（八）》第39条规定，只要行为人多次盗窃或实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为，即使盗窃数额未达到较大，也构成盗窃罪。诚然，该款规定是基于社会保护的立场，将本属于违反《治安管理处罚法》的行政违法行为规定为犯罪，从某种程度上说，确实可以起到保护被害人财产权益、人身权益，维护社会秩序的功用。然而，该规定所涉及的一部分行为实质上只属于违反《治安管理处罚法》的行为，将这部分行为也作为犯罪处理显然是对刑法人权保障机能的漠视。这种法律规定所体现的，便是我国传统法律文化注重维护秩序精神的再现，也是站在以国民为对象的国权主义而不是民权主义的刑法立场的结果，更是仅把刑法视为刀把子，片面强调其功利而否定其公正的必然结果。^[10]

（三）与主客观相统一原则相悖

我国刑法坚持主客观相统一的原则，把主客观统一原则作为定罪的根据。如有的学者认为，定罪过程中，主客观相一致原则表现为四个犯罪构成要件的有机统一，才是确定行为是否构成犯罪以及构成何罪的唯一标准。^[11]根据主客观相统一原则，在刑法的立法、司法以及刑法解释的过程中，主观与客观因素在对立中寻求统一，这是一种以具体条件为转移的动态的统一。^[12]因此，在刑事立法中，犯罪的主观必须在犯罪客观因素中得以体现，才能使刑法立法符合刑法的主客观相统一原则。反观我国《刑法修正案（八）》第39条的规定，显然有违主客观相统一的精神。《刑法修正案（八）》第39条所规定的只要行为人多次盗窃或实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为，即使盗窃数额未达到较大的标准，也构成盗窃罪。该类型行为原本并不符合刑法盗窃罪的构成要件，之所以设立该规定，是因为这些行为的潜在社会危害性较大。对于入户盗窃和携带凶器盗窃来说，立法者单纯依据之前发生的类似盗窃案件中行为人非法侵入他人住宅和携带凶器的行为转化为抢劫、故意杀人的几率较高，对于公众的人身和财产安全构成严重的潜在威胁，而将其整体以及以后的行为拟制为盗窃罪。对于扒窃行为来说，立法者单纯依据已发生的扒窃案件，得出扒窃通常是团伙作案，可能转化为人身伤害，而且举证难度较大、现行打击力度太小，而将其“强行”规定为盗窃罪。由此可见，这种规定是无视行为人的主观恶性以及在客观方面对他人造成的实际财产损失，而单纯依据之前类似行为转化为严重犯罪的个案现象以及这类行为人普遍可能具有的人身危险性来定罪的主观归罪现象。