第条第款之含义

二、第40条第1款之含义

TRIPS协定第40条第1款规定：“各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或者条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。”

1.最低程度的行动义务

TRIPS协定第8条第2款仅仅认可了可能需要阻止特定的滥用行为和反竞争行为，但是没有明确说明成员是否需要采取行动。第40条第1款代表了成员达成的一个共识，即“一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或者条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播”。尽管有些学者认为这一条款和第8条第2款没有什么区别，但是大部分观点还是认为至少在这一条中，成员就一些知识产权相关许可活动或者条件会对贸易产生不利影响达成了共识，这一共识具有不同的法律意义。如果成员实际上已经同意特定的许可活动需要被规制，则很难认为TRIPS协定会允许成员对此无动于衷，因为这些活动显然是和TRIPS协定第7条所规定的目标相违背的。因此，把第7条和第40条第1款联系起来理解，则不难推断出第40条是给成员施加一种义务，即就特定形式的反竞争行为作出规制。

第40条第1款的措辞没有像GATT/WTO协定的很多其他条款，例如《服务贸易总协定》的第8条⁽⁴¹⁾和第9条⁽⁴²⁾那样措辞严格。因此，第40条第1款并不给成员施加一种非常具体的义务，也就是说，成员不一定在每次出现违法行为时都必须非常积极地执行其竞争政策。

第40条第1款和第2款仅仅是原则性的规定，它们并没有对反竞争行为作出定义，而是把这个权力留给了各成员。然而，TRIPS协定第1条第1款规定“成员应该实施本协定的规定”。具有反竞争作用的行为会对贸易产生不利影响或者损害技术转让，并将使得知识产权保护的目的完全落空。因此，如果一个成员完全没有制定竞争政策，甚至对滥用行为都没有制定相关的政策，则就会被视为是违反了该协定的要求。⁽⁴³⁾因此，如果某些行为违反了TRIPS协定的基础和目标，而成员对此无动于衷，不在整体上制定一些措施加以规制，或者在整体上不利用已有的竞争法规则对此加以规制，则应该视为成员违反了第40条第1款的精神。

2.限制性的行为或者条件

第40条第1款仅涉及协议许可中的限制性行为，而没有涉及和其他贸易交易相关的限制性行为，例如转让、合资企业、分包或者外包，哪怕这些行为和知识产权或者技术转让有多么密切的联系。⁽⁴⁴⁾由于在这些行为中也可能涉及许可的问题，必须对这些行为到底是属于一个经营行为还是应该受到控制的限制性行为做一个区分。仅仅因为一个滥用性的行为属于一个更大的经营行为，并不能使其逃脱成员按照第40条采取的控制措施。通常来说，如果一些大型交易中的某一个环节或者方面会产生反竞争的作用，则一国竞争主管机构会仅对这一环节或者方面进行控制，但是不会阻止整个交易的进行。

尽管从第40条第2款的措辞来看，似乎更多的是针对专利或者商标。但是，从理论上讲，第40条应适用于TRIPS协定所规定的全部类型的知识产权。原因在于，从一个整体角度来看，TRIPS协定第8节是对TRIPS协定整个第二部分所规定的标准的一个补充，是对于知识产权的范围和适用做了进一步规定，也是对于“所有类型知识产权”如何使用的一个具体规定。

尽管第8节的标题仅仅向和“协议”许可，第40条第1款中所使用的措辞是“许可活动或者条件”，这一措辞其实是把和许可的授予和执行有关的所有行为都包括在内。因此，拒绝许可、歧视性的授予许可、歧视性的许可条件和许可协议中的限制性条款，都属于第40条第1款的范围。然而，除了单方面行为和限制性的合同条款之外，第40条第1款是否适用于多边的许可关系(例如交叉许可和专利池)并不是非常明确。尽管根据一些成员国的国内法，为进行反托拉斯法分析之目的，应该区分双边和多边的许可协议这两种不同的形式，但是，一般而言，更常见的是区分竞争者之间的协议(水平协议)和非竞争者之间的协议(垂直协议)，这一区分适用于所有类型的许可协议。因此，鉴于第40条认可成员有权根据国内法采取措施，双边和多边许可协议之间的区分并不重要。多边许可协议和双边许可协议一样，都会对贸易和技术转让产生不利影响，因此，同样也应该属于第40条规定的范围。

3.对竞争的限制和对贸易或者技术转让产生的影响之间的特定关联

对第40条第1款的理解应该结合第40条第2款进行。第1款体现成员达成的共识：即一些限制竞争的知识产权的许可活动或者条件对贸易产生不利影响，会妨碍技术的转让或者传播；如果这些行为发生，成员将按照第2款的规定对其采取一定的控制措施。

各成员达成的这一共识表明各成员将尊重其他方按照第40条第2款所采取的措施，因为采取这些措施是符合TRIPS协定的基本精神和目标的。但是这仅仅是成员一个概括性的承诺，仅仅和“一些”限制竞争的许可活动和条件相关联，而且这些活动和条件还必须是“对贸易产生不良影响”且“妨碍技术的转让和传播”。这一条款没有禁止成员对其他行为采取规制措施，只不过是表明第40条中的规则是特别针对那些对竞争产生潜在损害的行为。所谓的损害必须是由于许可行为的限制性质所导致的，这种损害要么是对贸易产生的不利影响，要么是对技术转让和传播产生的阻碍。该许可行为本身的限制性和其对贸易或者技术转让产生的影响之间必须有关联。因此，如果成员笼统地把某些技术转让行为认定为非法，而不管其对竞争产生的影响，则视为其没有满足第40条第1款的要求。第40条第1款只针对那些和技术转让相关的限制竞争的活动或者条件。从这个意义上讲，第40条第1款对技术转让的规制上采用了竞争的标准。⁽⁴⁵⁾

第40条第1款中成员可以采取措施控制的行为规定了几个条件，即“限制竞争的”，“产生不利影响”和“妨碍技术的转让和传播”。在该条款中使用的连词是“和”，而不是“或”。但是，尽管如此，这并非意味着这些条件要同时满足。事实上，只要满足其中之一即可。原因在于第40条第1款所针对的对象也包括和技术转让无关的知识产权许可行为。

第40条第1款中尽管直接使用了“技术转让”一词，即在条款本身中没有区分“国内技术转让”还是“国际技术转让”，但是，和第8条第2款一样，技术转让主要还是指“国际技术转让”。这是由TRIPS协定本身作为一个国际性条约的性质所决定的，而且成员根据第40条第1款和第2款所采取的措施必须满足第40条第3款和第4款的程序要求。这些程序要求只有在涉及具有国际性的许可行为时才有意义。然而，对于国际性要求不能做非常狭窄的解释。例如，一个当地企业的所有权人是外国直接投资者，则对这一企业的规制就具有国际因素，因为最后受到该控制措施影响的是外国直接投资者。但是，这些行为所造成的损害可以仅是国内市场所受的损害，因为TRIPS协定是想保障国内市场上知识产权的充分保护，以及国内市场的技术转让。⁽⁴⁶⁾

最后，第40条第1款没有规定损害的严重程度。对贸易造成任何不利影响和对技术转让造成的任何妨碍都可以视为有损害。第40条第1款也没有要求这些活动和条件所导致的不利影响的表现方式，即是在总体上产生一种不利影响，还是在利弊权衡之后不利影响偏重。但是，结合第40条第2款的措辞来看，第40条第1款本身仅仅规定了成员采取控制措施的最低门槛。成员有权自己决定如何认定这些限制性活动或者条件的标准和方式，对成员唯一的制约就是比例原则的要求。