成员在协定第条第款项下的义务

三、成员在TRIPS协定第8条第2款项下的义务

1.“一致性”要求

TRIPS协定第8条第2款中明确提出了与TRIPS协定规定保持一致的要求。在上文确定了第8条第2款的适用范围之后，以下将讨论成员如何保障和TRIPS协定的一致性，以及如何确定成员所采取措施是适当的。

一致性要求可以有两种可能的解释：首先，一致性可以仅就所采取的特定补救措施而言；或者，一致性也可以是就该补救措施所赖以为据的整个内部竞争法的实质性制度而言。

如果对一致性的要求做一个广义解释，一致性可以是指成员自身的竞争法和反托拉斯法都必须符合TRIPS协定。⁽³³⁾但是，第8条第2款和第8条第1款，以及第40条第2款第1段综合起来理解，就不难发现这3个条款明确授权成员可以自行定义和适用和知识产权相关的竞争法规则。所以，第8条第2款中的一致性要求并不能使得自身的反托拉斯法受到TRIPS协定制约，更不能从TRIPS规定本身产生一定的反托拉斯规则，因为这一问题并非TRIPS协定所关注的对象。

成员，尤其是发达国家，在如何评价有潜在限制性作用或者反竞争作用的知识产权行为上，一直都采用不同的标准。⁽³⁴⁾不能因为TRIPS协定的签订就推定他们都已经放弃了自己的国内法立场，因为这些与知识产权相关的反垄断法规则从来就没有成为过谈判的重点。实际上，主要是一些发展中国家过多地期望在竞争法问题上成员之间可以达成共识，这一点在上文关于谈判过程中的讨论中已经得到证明。

如果从字面意思做一狭义解释，第8条第2款中所要求的“和本协议定规定保持一致”的要求是针对就滥用行为、限制性措施或者影响国际技术转让的行为所采取的特定措施。第40条第2款的措辞本身也可以印证对该条款做以上的字面解释，因为第40条第2款中清楚地区分了反竞争行为(第40条第2款第1段)和就该反竞争行为所采取的救济措施(第40条第2款第2段)。

如果对该条款做狭义解释，则在满足一致性要求后，很大程度上也同时满足了比例原则的要求，因为比例原则也就是要求补救措施和被规制行为之间应该符合合理的比例。

因此，对于一致性的解释，应该是上述狭义意义上的，而非广义意义上的。第8条第2款中的一致性要求并非意味着TRIPS协定否定了成员在与知识产权相关的限制性措施上的不同立法态度或评价标准，⁽³⁵⁾也不意味着确立了TRIPS本身的标准。相反，我们应该意识到，本质上，一致性要求是一个比较宽松的要求，其所代表的是成员所做的一个保留，即成员承诺不会过分地适用内部竞争规则，即成员不能把知识产权的常规使用和发展都归属到反托拉斯机构的控制范围内。一致性这一要求仅仅是对成员的一个限制，防止成员在适用内部竞争法规则时候把一些TRIPS协定明确认可的、也是普遍接受的知识产权利用方式认定为非法。因此，一致性要求主要目的是防止成员内部竞争法的在整体上不至于削减TRIPS协定所要求的知识产权保护。或者说，一致性要求仅仅旨在将成员内部竞争法规则在大体上控制在一个合理的范围之内。

由于很难抽象地阐述何种行为不符合一致性的要求，因此以下仅举几个简单的例子进行说明。

一般而言，如果反托拉斯法规则系统性地使得知识产权法某些构成要素无效，而不是在特定情况下把要求知识产权人承担许可义务作为控制反竞争作用的手段，则视为违反了TRIPS协定的要求；

再如，宣布所有限制性许可行为都为非法，而不考虑案件事实情况的做法也是不符合TRIPS协定的。但是，如果某一竞争规则同时适用于所有行为，无论该行为是否与知识产权相关，即该规则是具有普遍适用力的，则一般不会违反一致性要求。⁽³⁶⁾

另外，成员所采取的措施必须符合TRIPS协定的一般原则。尤其不能是歧视性的。成员必须向受到该措施影响的其他成员方提供国民待遇和最惠国待遇。一般来说，这一要求都能得到满足——毕竟竞争法规则从其本身含义上来讲，就是和歧视性不相容的。

2.比例要求

第8条第2款要求成员国在采取措施的时候必须是“适当的”，而且这一措施是为了阻止滥用行为所“需要”的措施，也就是说所采取的措施和滥用行为之间必须是符合一个相对平衡的比例，由此可以体现出第8条第1款要求成员在通过自身立法规制相关行为时候必须满足“比例原则”。

比例原则在很多国家的国内竞争法中就有规定，因此对这一原则的理解比对“一致性原则”的理解相对容易一些。第8条第2款将决定是否采取措施的权利留给了成员加以立法。TRIPS协定再没有就成员如何具体采取措施提供确定规则(除了在第42条中涉及有关程序的问题)。因此，在决定某一措施是否应该适用和是否合适时，根本依据应该是成员的国内法，包括成员的刑法、行政法和/或侵权法等等。

成员所采取的救济措施究竟应该严厉到何种程度(例如是采取刑事惩罚还是单纯的损害赔偿)也应是一个由国内法来决定的问题。TRIPS协定仅仅是一个就知识产权达成的协定，不能超越成员的主权范围之上而对这些事项作出决定。因此，比例原则也只不过是对成员在所采取的救济措施上所作的一个原则性规定。

比例原则禁止成员国采取那些显然过分的措施，因为显然过分的措施将使得知识产权保护受到威胁。更进一步说，比例原则禁止成员就知识产权相关行为采取过度的反托拉斯制裁，但是成员还是可以根据个案的特殊情况采取救济措施。这是属于成员国内司法或者行政机构自由裁量的范围。⁽³⁷⁾一种可能的典型情况是，如果国内竞争规则就与知识产权相关的行为提供特定的救济措施，而这种行为并没有违反反托拉斯法，或者和其他非知识产权相关的行为相比受到更为严格的制约，则视为成员违反了比例原则。