一时的合同与继续性合同

第八节　一时的合同与继续性合同

一时的合同，又称为一次给付合同或单发合同，指合同的内容，因一次给付即可实现，如买卖、赠与、互易、承揽等。继续性合同则是指合同的内容并非一次给付可以完结，而是继续的实现。其基本特点在于时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长度。⁽⁹³⁾如合伙、雇佣、租赁、借用、保管、委托等，均为继续性合同。

一次性合同也可能分批次交付，那么此类分期交付合同与继续性合同应如何区分？对于分期交付合同而言，其自始至终有一个确定的总给付存在，分期履行仅系部分给付而已。而在继续性供给合同中，其依一定时间而提出的给付，不是部分清偿，而是具有某种程度经济上及法律上的独立性。甲向乙购买牛奶十瓶，每日送一瓶，为分期交付契约；如甲乙约定，每日由乙送牛奶一瓶，直至甲要求停送时为止，则为继续性供给合同。

一时性合同与继续性合同最具标志性的区别体现在契约的终止方面。多数继续性合同都可由一方或双方解除合同，如委托合同、保管合同、仓储合同等。德国最高法院甚至基于民法典中基于重大事由得出终止合同的特别规定（如德国民法第601条第2、3款、第626条、第723条第款第2、3项）导出一般法律原则，对于当事人协力及信赖的长期继续性法律关系，在具有重大事由时，当事人可随时终止合同。⁽⁹⁴⁾

【注释】

(1)崔建远．合同法．北京：北京大学出版社，2012：21．

(2)苏永钦．私法自治中的国家强制．中外法学，2001（1）．

(3)黄立．契约自由的限制．月旦法学杂志，2005（10）．

(4)史尚宽．债法各论．北京：中国政法大学出版社，2000：6．

(5)陈添辉．买卖．台北：三民书局，1996：135．

(6)黄茂荣．买卖法．增订版．北京：中国政法大学出版社，2002：13．

(7)林诚二．民法债编各论．上．北京：中国人民大学出版社，2007：241．

(8)参见《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24－27条。

(9)王泽鉴．债法原理．北京：北京大学出版社，2009：86．

(10)1998年台上字第362号判决。王泽鉴．债法原理．北京：北京大学出版社，2009：88．

(11)苏永钦．走入新世纪的私法自治．北京：中国政法大学出版社，2002：16－17．

(12)［日］我妻荣．契约各论：上卷．徐慧，译．北京：中国法制出版社，2008：44．

(13)［德］卡尔·拉伦茨．法学方法论．陈爱娥，译．上海：商务印书馆，2003：16．

(14)［德］卡尔·拉伦茨．法学上的类型及类型系列．刘孔中，译．军法专刊，33（2）．

(15)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国债法分论．杜景林，卢谌，译．北京：法律出版社，2007：363－364．

(16)［日］我妻荣．债法各论：中卷二．周江虹，译．北京：中国法制出版社，2008：170．

(17)原告去被告超市购物时，将随身携带的皮包寄存在该超市设置的自助寄存柜内。其购物结束后按密码条的提示输入密码时，却无法打开柜门。工作人员用钥匙打开原告制定的柜门后，发现寄存柜已空。双方协商未果，诉至法院。原告认为，超市要求顾客将个人财物存入超市设置的自助寄存柜内，属于无偿保管关系。而被告认为，无偿提供的寄存柜是为了存放个人零星物品，应属于无偿借用关系。而寄存柜本身并无损害，超市对物品的遗失并无过错，因此不承担赔偿责任。法院判决：原被告之间应属于借用关系，当使用物不存在瑕疵时，超市已尽到相应的法定义务，因此不应当承担赔偿责任。参见最高人民法院公报，2002（6）．

(18)张巍．保管还是租赁——一个经济学的分析．月旦民商法，2011（29）．

(19)陈自强．民法讲义Ⅱ——契约之内容与消灭．北京：法律出版社，2004：218．

(20)［德］迪特尔·施瓦布．民法导论．郑冲，译．北京：法律出版社，2006：303．

(21)［日］大村敦志．基本民法II债权各论．东京：有斐阁，2003：162．

(22)朱庆育．意思表示解释理论——精神科学视域中私法推理理论．北京：中国政法大学出版社，2004：84．

(23)梅因．古代法．上海：商务印书馆，1984：187．

(24)刘宗荣．新保险法——保险契约法的理论与实务．台北：三民书局，2007：50．

(25)王泽鉴．债法原理．北京：北京大学出版社，2013：126．

(26)朱庆育．意思表示解释理论——精神科学视域中私法推理理论．北京：中国政法大学出版社，2004：85．

(27)对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的，虽超过限额，也可免于登记。

(28)［罗马］查士丁尼．法学总论——法学阶梯．上海：商务印书馆，1989：68．

(29)《法国民法》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的形式，在公证人前作成之，且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。”

(30)《德国民法》第518条第1款前段规定：“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。”同条第二款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”

(31)《意大利民法》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。”第783条第1款规定：“即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。”

(32)《日本民法》第549条规定：“赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。”

(33)《日本民法》第550条规定：“不依书面所进行的赠与，各当事人可以撤销。但已履行的部分，不在此限。”

(34)书面虽非赠与合同之成立要件，即赠与非要式行为，但书面形式采纳与否，对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回，反之则可任意撤回。因此，书面赠与较非书面赠与，其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见［日］四宫和夫．日本民法总论．唐晖，钱孟珊，译．朱柏松，校．台北：五南图书出版公司，1995：152．

(35)合同中的任意解除权分为两类，一是单方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远，龙俊．委托合同的任意解除权及其限制——“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释．法学研究，2008（6）．

(36)［美］E·艾伦·范斯沃斯．美国合同法．3版．葛云松，丁春艳，译．北京：中国政法大学出版社，2004：51．

(37)保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见［意］桑德罗·斯契巴尼．契约之债与准契约之债．丁玫，译．北京：中国政法大学出版社，1998：253．

(38)［日］大村敦志．基本民法II债权各论．东京：有斐阁，2003：138－139．

(39)［日］加藤雅信．新民法大系Ⅳ契约法．东京：有斐阁，2007：431．

(40)［日］北川善太郎．债法各论．3版．东京：有斐阁，2003：94．

(41)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国债法分论．杜景林，卢谌，译．北京：法律出版社，2007：344．

(42)崔建远，龙俊．委托合同的任意解除权及其限制——“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释．法学研究，2008（6）．

(43)黄立．民法债编各论：下．北京：中国政法大学出版社，2003：523．

(44)该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”

(45)《日本民法》第641条规定：“在承揽人未完成工作期间，定做人可以通过自负损害赔偿而解除合同。”

(46)［日］山本敬三．民法讲义Ⅳ－1契约．东京：有斐阁，2005：732．

(47)大判大正9年4月24日［民录二六辑五六二页。转引自崔建远，龙俊．委托合同的任意解除权及其限制——“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释．法学研究，2008（6）．

(48)参见张谷．商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点／／高鸿钧．清华法治论衡：第6辑．北京：清华大学出版社，2005：29．

(49)法国1991年6月25日法律第11、12条。参见［法］伊夫·居荣．法国商法：第1卷．罗结珍，赵海峰，译．北京：法律出版社，2004：88．

(50)参见张谷．商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点．中国民商法律网，2006－04－22：29－30．但崔建远教授认为，是否允许某种合同是否允许任意解除与其是否为无偿并非必然相关，如医疗合同虽为有偿合同，当事人也可任意解除。

(51)黄茂荣．债法各论：第1册．北京：中国政法大学出版社，2004：110．

(52)黄茂荣．债法各论：第1册．北京：中国政法大学出版社，2004：91．

(53)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国债法分论．杜景林，卢谌，译．北京：法律出版社，2007：5．

(54)林诚二．买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用／／中国法律评论：第1卷．北京：法律出版社，2007：129．

(55)台湾地区“民法”第354条：“物之出卖人对于买受人，应担保其物依第三百七十三条之规定危险移转于买受人时无灭失或减少其价值之瑕疵，亦无灭失或减少其通常效用或契约预定效用之瑕疵。但减少之程度，无关重要者，不得视为瑕疵。出卖人并应担保其物于危险移转时，具有其所保证之品质。”

(56)《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”

(57)台湾地区“民法”第410条规定：“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任。”《德国民法》第521条规定：“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负其责任。”《意大利民法》第789条规定：“只有故意或重大过失的情况下，赠与人才对不履行赠与或迟延履行赠与承担责任。”

(58)［日］大村敦志．基本民法II债权各论．东京：有斐阁，2003：164－165．［日］加藤雅信．新民法大系Ⅳ契约法．东京：有斐阁，2007：25．

(59)姜炳俊．未订书面之不动产租赁无期限限制／／黄茂荣．民法裁判百选．北京：中国政法大学出版社，2002：259．

(60)黄茂荣．债法各论：第1册．北京：中国政法大学出版社，2004：97．

(61)如《奥地利民法》第1095条、《法国民法》第1743条、《德国民法》第571条第1项、《瑞士债务法》第260条、《日本民法》第650条、我国台湾地区“民法”第425条以及我国《合同法》第229条之规定。

(62)我国台湾地区“民法”第425条规定了“买卖不破租赁”，即“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期限者，不适用之。”

(63)［日］北川善太郎．债法各论．3版．东京：有斐阁，1993：32．

(64)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：151．

(65)王雷．客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究／／民商法论丛：第44卷．北京：法律出版社，2009：113．

(66)［徳］康拉德·茨威克特，海因·克茨．合同形式．中外法学，2000（1）：85．

(67)陈自强．德国消费借贷之修正与债法现代化．台大法学论丛，2008，37（1）．

(68)宁红丽．分期付款买卖中的消费者保护——兼论对《合同法》第167条的评价与完善．华东政法大学学报，2013（2）．

(69)陈自强．契约之成立与生效．北京：法律出版社，2002：136．

(70)王泽鉴．民法总则．北京：北京大学出版社，2009：259．

(71)［德］海因·克茨．欧洲合同法：上卷．周忠海，等，译．北京：法律出版社，2001：128．

(72)王泽鉴．债法原理：第1册．北京：中国政法大学出版社，2001：119．

(73)杨与龄．民法总则实例问题分析．北京：清华大学出版社，2004：27．

(74)胡康生．中华人民共和国合同法释义．北京：法律出版社，1999：68．韩世远．合同法总论．北京：法律出版社，2008：104．

(75)王洪．合同形式欠缺与履行治愈论——兼评《合同法》第36条之规定．现代法学，2005（5）；程啸，柳尧杰．论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果．中国人民大学学报，2002（1）．

(76)《德国民法典》第125条、《瑞士债务法》第11条第2款、《荷兰民法典》第3编第39条、《希腊民法典》第159条第1款、《意大利民法》第1325条第4项、《葡萄牙民法典》第220条等。

(77)王泽鉴．债法原理．北京：中国政法大学出版社，2002：122．

(78)朱广新．论违背形式强制的法律后果．华东政法大学学报，2009（5）．

(79)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：461．

(80)朱广新．论违背形式强制的法律后果．华东政法大学学报，2009（5）．

(81)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：461．

(82)尹田．法国现代合同法．北京：法律出版社，2009：187．

(83)《瑞士债务法》第312条规定了消费借贷，第305条规定了使用借贷，第472条规定了寄托，《瑞士民法典》第884、885条规定的质权契约。

(84)原台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人约定，一方以物，无偿贷与他方使用，他方于使用后，返还其物之契约。”后该条修正为，“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”原第474条规定：“称消费借贷者，谓当事人约定，一方移转金钱或其他代替物之所有权于他方，而他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约。”修改后的474条规定：“称消费借贷者，谓当事人一方移转金钱或其他代替物之所有权于他方，而约定他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约。当事人之一方对他方负金钱或其他代替物之给付义务而约定以之作为消费借贷之标的者，亦成立消费借贷。”增订第465条之一规定：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未及时撤销者，不在此限。”增订第475条之一规定：“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”

(85)王泽鉴．债法原理．北京：中国政法大学出版社，2001：126．

(86)王利明．合同法研究：一．北京：中国人民大学出版社，2002：35．

(87)［美］罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学．5版．史晋川，董雪兵，等，译．上海：格致出版社，上海三联书店，2010：280．

(88)（2011）西民初字第8944号判决。

(89)本案所涉的平安康泰终身寿险所适用的保险条款约定：“被保险人酒后驾驶、无照驾驶及驾驶无有效行驶证的机动交通工具的，保险公司不承担给付保险金的责任，保险合同终止，如投保人已经交足两年以上保险费的，保险公司退还保险单的现金价值；未交足两年以上保险费的，保险公司扣除手续费后退还保险费。”该内容被法院认定为免责条款。

(90)詹森林．私法自治原则之理论与实务．北京：中国政法大学出版社，2008：18．

(91)［意］桑德奥·斯奇巴尼．民法大全选译Ⅳ·A债·契约之债．丁玫，译．北京：中国政法大学出版社，1992：16，19．

(92)王利明．民商法研究：第2辑．北京：法律出版社，2001：713．

(93)王泽鉴．债法原理：第1册．北京：中国政法大学出版社，2001：132．

(94)王泽鉴．债法原理．北京：北京大学出版社，2009：104，106．