要式合同与不要式合同

第四节　要式合同与不要式合同

一、要式合同与不要式合同概述

（一）概念

要式合同是指法律规定或当事人约定必须履行一定手续、采用一定形式的合同。只有履行了该手续、采用了该形式，合同才能成立或者生效，即“意思表示一致＋法律规定的手续（形式）＝合同成立／生效”。如果不采用该形式，则合同不成立或者不能生效。

图3－1　民法中无偿行为的图谱

不要式合同是指法律不要求履行一定手续、采用一定形式，可由当事人自主决定采取某种形式的合同。不要式合同的实质就是立法者把决定合同形式的自由让给了当事人自己，使当事人自己成为自己的立法者。这是合同自由原则在合同形式方面的体现。

（二）形式自由与形式强制

法律行为原则上“形式自由”，认为只要人们将意思表示宣示于外，不论以何种形式，均可成立。纵观民法整体，现代民法对法律行为形式要件的要求多体现在不动产法、身份法和继承法领域，而在债法中较为罕见。如我国《农村土地承包法》第21条第1款规定：设立土地承包经营权需要签订书面承包的合同。《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”我国台湾地区“民法”第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”我国《收养法》第15条规定，收养应当向县级以上政府民政部门登记。我国《继承法》第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”我国台湾地区“民法”第982条规定：“结婚，应有公开仪式及二人以上之证人。经依户籍法为结婚之登记者，推定其已结婚。”第1007条规定：“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，应以书面为之。”第1050条规定：“两愿离婚，应以书面为之，有二人以上证人之签名并应向户政机关为离婚之登记。”第1079条规定：“收养子女，应以书面为之……”

从古到今，合同形式经历了从要式到不要式的发展过程。古代社会，合同以要式为原则，不要式为例外。根据当时的法律，在合同订立时，当事人必须履行严格的程式、说出固定的套语乃至完成法定的动作，否则合同就不能成立。仪式甚至比合意更重要。如汉谟拉比法典规定，如果买卖合同既无书面合同，又无证人，买主视为窃贼。保管物品如无书面合同，所有人即丧失请求法律救济的诉权。如十二表法仅有砍伐树木的规定而无砍伐葡萄的规定，若一人葡萄被砍伐，诉讼时未说“树木”而说“葡萄”就要败诉。合同之所以发生法律效力，不是企图发生法律效果的意思，而是因为合同具备一定方式。形式是合同发生法律拘束力的根源。后来人们认识到，合同发生拘束力的基础不是方式，而是意思，法定方式遂成为意思以外的要件，方式逐渐丧失了在决定合同成立与生效方面的重要性。

20世纪中叶以来，现代合同法理论重新审视合同形式的价值，其所具有的证据、防止欺诈、警示、交易信息披露等诸多价值和功能日益彰显，法律也要求越来越多的合同应当以书面形式订立，如消费者贷款、房屋租赁、预售房屋合同、全包度假合同、技能培训合同等。法国学者将这一现象称之为“形式主义的复兴”（renaissance duformalisme）。⁽⁶⁶⁾如学者所指出的，“透过法定方式及一定应记载事项之规定，由立法者将其所认为契约重要事项强制当事人明确记载，使消费者不仅在契约成立时及其后得以明了契约内容，更能在契约成立前即处于得以认识契约成立有关之重要基础事实之机会，乃资讯之公开透明之不二法门，亦为消费者保护之利器。”⁽⁶⁷⁾

《合同法》由于受《联合国国际货物销售合同公约》的影响，在合同形式上采用较彻底的自由原则，其仅在少数典型合同中，如融资租赁合同（第238条）、建设工程合同（第270条）、技术合同（第330条）、借款合同（第197条）设置了关于书面形式的倡导性规范，此外并未就合同形式设定任何强制性规定。与之相应的，关于形式瑕疵后果的规定也十分宽松（第36、37条），这一做法已受到不少学者的诟病。近年来，有地方立法已经认识到书面形式在消费者保护立法中的特殊作用，如2002年的《上海市消费者权益保护条例》第28条第2款规定，经营者以上门方式推销商品的，应以书面方式向消费者告知推销商品的功能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。相比较而言，《合同法》忽略了书面形式在现代消费者合同中具有的警示、信息告知等重要功能，未能对消费者合同作任何强制的形式要求，关于应记载事项更是无从论及，整部法律在对消费者合同的调整上体现出的“过度商化”的取向应当得到纠正。⁽⁶⁸⁾

二、要式的功能

关于法律行为形式强制的功能，《德国民法典》曾在立法理由书指出：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思。并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律形式，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据，并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”具体而言，合同的形式要件具有如下功能：

（1）证据功能。例如，书面书、公证书等形式记载了合同成立地点、时间、内容等诸事项，不但可避免日久模糊、发生争执，而且在发生争议后可作为证据，便利诉讼时举证。

（2）警告功能。法律要求某种合同采用法定形式，而不是仅达成口头协议就成立了，可以起到一种郑重其事的作用，使得当事人能意识到自己将要受合同的拘束，特别是对那些可能会对当事人的利益产生重大影响的合同，可以提醒当事人，其签名、公证等将会使其受法律上的拘束。

（3）区隔谈判磋商及缔结契约阶段之功能。为了缔结合同，当事人往往要经过反复的磋商谈判，在这个过程中，双方要经过无数的口头或书面的交流，但是，这些只是谈判过程中的资料，除了当事人有特别约定外，不发生法律拘束力，直到双方在合同书上签名盖章，合同宣告才成立。此际，方式具有区隔谈判磋商与契约缔结的功能。

（4）信息透明及公开之功能。在现代社会中，为保护消费者，法律有时候规定合同书必须记载某些事项，这就具有信息透明化的作用，使消费者能够知悉与其有重大利害关系的合同事项。如《德国新债法》第492条第1款规定：“以未规定更为严格的方式为限，消费者借贷合同应当以书面方式订立。合同不得以电子方式订立。要约与承诺系由当事人分别以书面方式表示的，以书面方式为已足。贷与人的表示系以自动化设施作出的，此种表示无须签署。应由借用人签署的合同表示必须载明下列事项…”我国台湾地区“消费者保护法”第21条除在第1款规定“企业经营者与消费者分期付款买卖契约应以书面为之”外，还在第2款规定契约书应记载的事项。⁽⁶⁹⁾

（5）纷争处理之目的。⁽⁷⁰⁾其主要例证是在合同的形式中引入公证，可发挥公证制度预防诉讼的功能。

（6）保护当事人功能。法律要求某种合同采用法定形式，延长了合同成立时间，使得当事人有更多的时间去权衡思考斟酌利害关系，决定是否要订立合同。使得当事人慎重，避免草率决定。例如，我国台湾地区对不动产债权合同，原来采取方式自由原则，修正后第166条改采公证形式，目的就是让出卖人等在公证前，能够再次审慎评估利害关系，决定是否受合同拘束。

但应当认识到的是，合同形式也有负面效应，例如导致交易成本增加，有法律信息丰富的缔约方人可能会利用要式规定操纵交易，使得相对人遭受不利益等。

三、我国现行法中的要式合同

我国现行立法中，要求采用书面形式的规定主要包括以下条文：

（一）《合同法》中的相关规定

1．借款合同

《合同法》第197条第1款规定，“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”

2．融资租赁合同

《合同法》第238条第2款规定，“融资租赁合同应当采用书面形式。”

3．建设工程合同

《合同法》第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”

4．技术开发合同、技术转让合同

《合同法》第303条第3款规定，“技术开发合同应当采用书面形式。”第342条第2款规定，“技术转让合同应当采用书面形式。”

（二）其他法中要求采用书面形式的规定

1．有关房地产交易的场合

《城市房地产管理法》第14条第1款规定，“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”第49条规定，“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。”第53条规定，房屋租赁合同应当签订书面租赁合同。

在不动产交易领域进行形式管制的正当性，多从重要性或经济价值方面提出。如学者指出：“房屋的买卖对于普通人来讲，是其曾进行过的最重要的交易，而且在其一生中仅进行过一次或两次。”⁽⁷¹⁾我国台湾地区修正“民法”第166条时在立法理由书中作出如下解释：“不动产物权具有高度经济价值，订立契约约定负担移转、设定或变更不动产物权之义务，不宜轻率。为求当事人缔约时能审慎衡酌，辨明权义关系，其契约应由公证人作成公证书，以杜事后之争议，而达成保障私权及预防诉讼之目的。”⁽⁷²⁾

2．有关船舶、汽车、飞机等特殊动产的场合

《海商法》第9条规定第2款：规定“船舶所有权的转让，应当签订书面合同。”第12条第2款规定：“船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。”

3．有关成立组织的场合

《合伙企业法》第4条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。”第14条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；（二）有书面合伙协议；（三）有各合伙人认缴或实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”

4．涉外合同

具体包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同等。虽然有的法律未要求书面形式，但法律要求履行报批等手续，因此显然需要其采取书面形式。

5．其他较为重要的场合

《劳动法》第9条，《商业银行法》第37条，《担保法》第13条关于保证合同的规定、第38条关于抵押合同的规定、第64条关于质押合同的规定、第90条关于定金合同的规定。《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”

此外，《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”此条的目的是将批准、登记作为合同的有效要件。即原则上可以将要求采用一定形式作为法律行为或合同的有效要件。不具备法定形式的，合同无效。在将形式作为有效要件的同时，设置妥当的治愈规定。法律在某些情况下可以作出例外规定，如租赁合同的书面形式，此外还应允许根据诚信原则来决定将不符合特别形式要求的合同判为效力瑕疵的合理性。

四、形式瑕疵的法律后果

如果合同不符合法定要式与约定要式，即存在形式瑕疵的，会产生何种效果？下文先考察立法例，再结合我国学说观点进行分析。

（一）合同形式是要式合同的成立要件还是有效要件

对于要式合同中，形式究竟是成立要件还是有效要件的问题，我国台湾地区通说认为是成立要件，如王伯琦、杨与龄⁽⁷³⁾认为其属于特别成立要件；日本学者也多认为要式属于成立要件。而在《合同法》立法过程中，关于形式瑕疵的后果一直存有争论。

《合同法》（征求意见稿）第28条第1款规定：“法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已履行主要义务的，视为合同有效。”《合同法（草案）》第45条规定：“法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已经履行主要义务或者能够证明当事人对合同的内容协商一致的，该合同有效。”对现行法的规定，大陆地区学者对合同形式瑕疵的法律后果观点不一，计算有合同不成立说和合同无效说两种观点。其中持“合同不成立说”的学者认为，《合同法》将合同的形式规定在“合同的订立”章中，其第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”上述规定可概括为：成立要件＋广泛的“治愈性规定”。通过对《合同法》第36、37条进行反对解释，可以得出“书面形式是合同成立要件”的结论。⁽⁷⁴⁾持“合同无效说”的学者认为，该说依据《德国民法典》的相关规定认为，对《合同法》第36条不能仅就条文的用语而作简单的文义解释，应当根据履行治愈的规范目的和立法精神将治愈的法律效果解释为“该合同有效”。反过来说，凡违背法定形式要件而未能以履行予以治愈的合同，应属无效。⁽⁷⁵⁾

（二）德国与我国台湾地区立法

（1）规定不采用法定的形式要求的，除法律另有规定外，合同无效。⁽⁷⁶⁾如《德国民法典》第125条第1款规定：“无特别规定的，欠缺法律规定的形式的法律行为无效。”我国台湾地区“民法”第73条也规定：“未依法定方式者，其契约无效，但法律另有规定者，不在此限。”“法律另有规定”的例子，如我国台湾地区“民法”第422条规定：“期限逾一年的不动产租赁，未采取书面形式，视为不定期租赁。”我国台湾地区“消费者保护法”第21条第3款规定：“企业经营者未依前项规定记载利率者，其利率按现金交易价格周年利率5%计算之。”我国台湾地区“民法”债编修正后之第166条之一规定：“契约以负担不动产之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。”该条的后款被称为治愈规定，以缓和法定方式的严正性。⁽⁷⁷⁾

（2）特别规定治愈性规定。如《德国新债法》第502条规定：“第492条第1句至第4句的书面方式没有得到遵守的，或欠缺第1款第1句第1项至第5项中的规定事项之一的，分析付款买卖为无效。向消费者交付物或完成给付的，尽管有第1句的瑕疵，分期付款买卖仍然发生效力……”如我国台湾地区“民法”第166－1条规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。”即虽然未按照规定采用形式，但如在不动产买卖中，当事人已经办理登记的，则不动产买卖合同也有效。

（3）虽然未按照规定采用形式，但若一方主张合同无效违反诚实信用原则，则合同仍有效。如法律规定某合同应采取书面形式，甲方欺骗乙方说不采用书面形式没事，后来，甲方主张合同未采用书面形式因此无效，则根据诚实信用原则，法院一般不会准许甲的请求，而是让合同成立。

（三）对《合同法》第36、37条规定的评价

《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务且对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”从这两个条文可以得出两个结论：

第一，书面形式应是合同的成立要件。亦即对法律要求或者当事人要求采用书面形式的，若未采用书面形式，则合同不成立。因为该条规定，法律规定或当事人约定应采用书面形式，当事人未采用，若一方已经履行主要义务且对方接受，则该合同成立。从反面来看，法律规定或者当事人约定应采用书面形式，当事人未采用，若一方未履行主要义务或者虽一方已履行主要义务但另一方不接受的，则合同不成立。

第二，以履行作为合同形式瑕疵的“治愈性规定”。这种做法虽然具有鼓励交易、尽量促成合同成立的作用，但是它失之过宽，使得立法欲用形式来控制合同效力的初衷丧失，使得形式对合同效力的影响极为有限。

对《合同法》第36条规定的十分广泛的“治愈性规定”，有学者指出，其缺陷是十分明显的，“如一方明知合同须具备法定形式要件才能成立，而另一方在实施了履行行为之后才知道合同须具备法定形式要件才能成立，并由此引发争议的，认为合同已经成立不仅不利于对善意者的保护，反而会助长欺诈行为。再者，如果双方均明知法律对法定书面形式的要求，却不遵守法律的规定，以履行行为导致合同成立的做法也显然缺乏对法律的必要尊重。”⁽⁷⁸⁾梅迪库斯教授也认为：“对于不熟悉有关业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱。因为这些人大多以诚实信用的态度，签下了自己的名字，因此完全听凭比其精明得多的对方当事人左右摆布。强行规定的书面形式，因而成了诉讼的丰富源泉，并对恶意刁难行为起到推波助澜的作用。尤其是形式强制增加了交易困难。因为交易往往置形式于不顾。这样，形式强制旨在达到的法律安全性就适得其反，善意的和守信的人，面对背信弃义者滥用其信赖的行为的损害，束手无策。”⁽⁷⁹⁾

对这一缺陷，学者提出了一些控制办法：

第一，须有预备性协议。从《合同法》分则规定的几种须具备书面形式才能成立的合同看，被强加书面形式要求的合同类型，皆属于所涉事项复杂或价值较大的交易，双方为此类交易往往要进行多次协商。因此以“一方已经履行主要义务，对方接受的”为由主张合同成立的一方当事人应证明当事人间已有预备性协议。

第二，须双方皆不知法定的形式要求。如双方明知合同须具备书面形式才能成立而故意不遵守的，应认定合同不成立。否则，法定形式强制规则将形同虚设。

第三，明知合同须具备法定形式要求的一方不得违背诚实信用原则主张合同不成立。如在诱使对方当事人为交易付出很大代价的情况下，以不具备形式要求为由终止交易。⁽⁸⁰⁾梅迪库斯教授也主张应对形式瑕疵应区分不同情况对待：如一方利用形式要件恶意欺诈对方以逃避义务的，合同为可撤销；双方均明知有形式要件仍不遵循的，合同无效；由于疏忽大意没有签订书面形式的，合同也应无效。⁽⁸¹⁾

【案例】

甲与乙系战友关系。2000年1月的一天，战友聚会时，甲提出以4．5万元的价格购买乙闲置的一套住房，乙表示同意，并对房产过户事宜进行了口头约定。2000年1月4日，甲按口头约定向乙支付购房款3万元，乙出具了收条。同年4月1日，甲向乙支付剩余的购房款1．5万元，乙向甲出具了“购房款已全部付清，过户手续2000年底完成”的保证书。甲于第一次付款后搬入该房居住至今，先后对该房进行过两次装修。此期间，甲多次要求乙办理房屋产权过户手续，乙一直借故推脱。甲遂将乙及妻子丙告上法庭。法庭另查明，1998年8月，乙所在单位进行住房制度改革时，其以成本价1．4万元购得该房，房屋登记所有人为乙，产权比例为全部。

【分析】

《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，甲按照口头约定分两次全额向乙支付了购房款，乙接受并出具了收条和保证书，并向甲交付了房屋。甲完全履行了合同义务，乙已接受，此房屋买卖合同依法成立，根据《合同法》第44条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。

《中华人民共和国民法通则》第75条规定公民的个人财产包括公民的房屋，那么《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）中的“共有财产”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释》）中的“夫妻共同财产”自然也包括房屋。《民通意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”《婚姻法解释》第17条第2款规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

本案中，基于买卖双方的战友关系，房屋买卖交易是以口头约定、交付房款、出具收据及履约保证书的方式完成。虽然张某没有书面表示同意或认可丈夫李某的售房行为，但夏某搬入该房实际居住长达十年之久且先后进行过两次装修，张某一直未向夏某提出过异议，夏某有理由相信李某对于夫妻共同财产的处分行为是夫妻的共同意思表示，夏某系善意第三人，其有偿购房的合法行为应受到法律保护。根据《民通意见》及《婚姻法司法解释》中的相关规定，应认定本案中的房屋买卖合同合法有效。