诺成合同与实践合同

第五节　诺成合同与实践合同

一、诺成合同

诺成合同，又称为要物合同，是指双方当事人除意思表示一致即可成立的合同，可简单表述为“双方当事人除意思表示一致＝合同成立”。“诺成”之意就是“一经承诺即成立”。合同的订立要经过要约、承诺的过程，受要约人作出承诺，意味着双方当事人意思表示达成一致，从而导致合同成立。诺成合同是合同最典型的形式，绝大多数合同都是诺成合同。

二、实践合同

（一）概念

实践合同，又称为要物合同，是指双方当事人除意思表示一致以外，还需要交付标的物才能成立或有效的合同。即具备“合意＋交付标的物”两项要件才能成立的合同。在现代社会中，实践合同的数量屈指可数，仅保管、借用等少数合同是实践合同。如学者所指出的，要物行为、设权行为与履行行为合二为一，并不能反映现代民法中的法律行为的本质。

法律行为并不一定都要给付，只有那些需要给付的法律行为才可能发生是否属于要物行为问题。如合伙、股东会决议、解除契约等均无成为要物行为的可能性。并且，给付的内容必须为占有的移转，才可能发生要物行为的问题。至于移转占有究竟是移转所有权还是提供用益或担保权能（如定金），均无不可。

（二）立法例中的实践合同

罗马法上，有三种要物契约，即消费借贷、使用借贷与寄托。其中，消费借贷为无偿，若约定利息，须另依口头要式契约为之。《法国民法典》规定了四种要物合同，其中包括使用借贷（第1875条）、消费借贷（第1892条）、寄托（第1919条）、动产质权（第2071条）。⁽⁸²⁾《瑞士债务法》与《瑞士民法典》已经将要物契约的概念排斥尽净，将上述法国法中的四种要物合同均规定为诺成合同。⁽⁸³⁾德国民法规定消费借贷（第607、610条）、质权契约（第1205条）为要物合同；使用借贷（第598条）、寄托（第688条）为诺成合同。日本民法和我国台湾地区“民法”规定，使用借贷、消费借贷与寄托三种为要物合同。我国台湾地区“民法”修正后，仍明定使用借贷、消费借贷为要物合同，但增订预约⁽⁸⁴⁾，以缓和其要物性。⁽⁸⁵⁾我国法上的要物合同包括以下类型：

（1）保管合同。《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”

（2）自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”但是，规定“生效”似乎又是有效要件。

（3）质押合同。《担保法》第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”该条混淆了合同的生效与物权变动的生效。

（4）定金合同。《担保法》第90条后段规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”

三、区分诺成合同与实践合同的法律意义

诺成合同与实践合同的区别不在于是否交付标的物，而在于是否将交付标的物作为合同的成立或有效要件，即交付标的物究竟是属于合同的成立要件还是属于履行债务的行为。如买卖合同中，出卖人要将标的物交付给买方，不过，只要双方当事人意思表示一致，买卖合同就成立，出卖人交付标的物的行为发生在买卖合同依法成立之后，属于履行合同义务的行为。因此买卖合同是诺成合同。而在保管合同中，保管人与寄托人意思表示达成一致，保管合同仍不能成立。只有当寄托人将标的物交付给保管人之后，保管合同才能成立。因此保管合同是实践合同。

四、要物合同中的“交付标的物”究竟是成立要件还是有效要件

对于“交付标的物”这一要求，我国有学者主张应为成立要件，有学者主张为特别有效要件，朱庆育教授则主张，不应将交付作为法律行为的成立要件或有效要件。王利明教授认为，如果法律对交付标的物的效力没有特别规定，则应当将交付标的物视为生效要件。如根据《合同法》第367条的规定，交付标的物就是成立要件，如未交付，则保管合同不成立。但在法律没有对交付标的物的效力作出规定的情况下，应当认为交付标的物只是合同的生效要件而不是成立要件。因为，一方面，在标的物交付前，双方当事人已达成合意，双方都不应否认合意的存在；另一方面，如果将交付标的物作为生效要件，当事人可以通过另行交付标的物使合同生效，而不必要重新达成合意，当事人也不能对先前已经达成的合意反悔。⁽⁸⁶⁾因此可以认为，交付应为特别有效要件，要物合同不交付标的物的，合同的效力状态应为“成立但未生效”。为了贯彻立法的一贯性，《合同法》中第293、367条均应规定为“交付时生效”或“不交付不生效”。

【案例】

甲出国留学，家中财产无人看管，于是就想委托同事乙保管。8月1日，甲乙双方达成书面协议，由乙为甲保管彩电等物品，保管期限为2年，甲向乙支付保管费1 000元。乙随后为接收保管物腾空间并找人打扫等，花费100元。后甲认为乙不可靠，不愿让其保管，就委托丙保管，并将彩电等物品搬入丙家中。乙知情后，向法院起诉。请问：该案中保管合同是否成立生效？

【分析】

保管合同为要物合同，如果未交付标的物，根据合同法第367条的规定，保管合同尚未成立。因此，本案中甲不承担违约责任；如果给乙造成损失，甲应承担缔约过失责任。