刑罚轻缓化是世界刑法发展的趋势

一、刑罚轻缓化是世界刑法发展的趋势

传统的刑罚观念和对刑罚功能的认识，都集中于重刑或死刑的威吓这个焦点上。“夏有三千，大辟五百”，《汉谟拉比法典》及《加洛林纳法典》，甚至用死刑处理民事性质的纠纷。随着时代的发展、人权意识的兴起，传统的刑罚观已经发生历史性的转化，人们从历史经验中认识到刑罚或死刑作用的有限性及其负面作用，因此各国在改革刑法时，都不再在刑罚加重上做文章，而是从重罚转向了财产刑、轻缓化、替代行刑、恢复性司法、程序上刑事和解、社会的宽容等方面。可以说，刑罚力度轻了，但刑法的干预范围广了，刑罚运用的手段更丰富了，更关注于社会管理和人的教育。由此使刑罚这一古老的手段焕发了生机，走向了新生。例如，在刑事程序扩大方面，目前各国的实践主要表现为，允许跨国及有组织犯罪都采用普遍管辖、引渡等其他的国际合作、推定、诱惑侦查等，其目的就是要放弃重刑威吓这个传统手段，由刑法对社会的“重点干预和重度干预”变为“普遍干预和适度(轻度)干预”，由“厉而不严”变为“严而不厉”，例如处罚对象由行为扩及行为人、不作为和“共谋”，等等。

(一)刑罚轻缓化的理论依据

一般认为，刑罚轻缓化的理论依据在于人权的发展、刑罚制度与实践的发展、反思刑罚的功能(反对刑法崇拜主义和重刑主义)。关于刑罚功能的理论之争，与关于死刑存废的争论相类似，根源也在于传统刑法理论的“二元对立”思维方式。报应与预防尽管有区别，但又相互依存。报应可能会自然而然地产生一般预防及特殊预防的效果，也可能不产生或少产生上述效果。预防自然需要以报应惩罚为基础，也可能再加上一些积极主动的预防措施来追求自身的效果。因此，报应与预防的关系不是一种静态的、凝固的理论结构，而是一种动态的、互动的、有多种可能效果的关系。因此，合理的刑罚理念，就应当是追求二者的统一与效果最大化，这就是刑罚的目的。理论上说到此处已无法再前进，除非抛弃这一对概念另辟蹊径。而从历史看，刑罚功能和目的的重心从以报应为中心逐步转向了以预防为主要目的;从理论上的动态关系看，这种转移并不违背报应与预防的相互关系原理;从现实看，要解决的问题是:转移重心要达到一个什么样的程度，才能够最大限度地实现刑法“保护法益、保障人权、司法裁判”的三大机能?因此，刑罚目的的设定不是理论探求的问题，而是根据现实社会需要来具体掌握的问题，也就是刑事政策选择问题。由此说明，为什么说最好的社会政策就是最好的刑事政策，而反过来同样成立，最好的刑事政策也是最好的社会政策。

当今社会的形势有以下几个关键点将影响刑事政策选择:第一，人权意识高涨;第二，立足防范风险;第三，经济、科技水平进一步发达;第四，民主法治普世化。据此，以报应为主要目的，以重刑(死刑)为主要手段已经不合时宜，而要转向刑罚轻缓化，刑罚人道主义、行刑社会化，司法民主和恢复性司法等思路和方向是时代的要求。因此，这种重心的转移具有不因人的意志而改变的客观性(历史必然性)，我们应当自觉接受这一新的刑罚理念。“一般来说，刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚，在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。”“能矫正的罪犯应当予以矫正，不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会。目的刑必须根据不同的犯罪类型而作不同的规定和发展。”^[3]“预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。”^[4]

李斯特的社会防卫和目的刑思想，其表述看似朴素简单，但却是刑罚思想的历史性进步。开始脱离报应刑，从预防犯罪的“社会功能”的角度寻找刑罚的正当性根据和制度设计思路。在他的实践中，最初是表现在青少年犯、初偶犯、性格犯或倾向犯、短期自由刑、保安处分、不定期刑、行刑社会化等方面，尚未涉及对危险犯与实害犯如何区别对待的问题。但具体方案的内容并不重要，重要的是“思想”的提出，即要根据不同的“犯罪类型”来设定刑罚，这为刑罚的发展提供了出发点，并开辟了广阔的空间。而且从对“犯罪人类型”的关注与处置这段早期实践来看，似乎将“人身危险”作为危险犯的一种，也是有根据的，并且体现在立法之中。可以认为，刑法设计者对“危险”的干预，最初始于对“危险人”的干预，后期才发展出对危险的“行为及结果”的干预。但不管是对人还是对行为的“危险性”的控制，都是社会防卫及目的刑思想的题中应有之义。它为刑法干预视野向前延伸，进行提前介入和预防性控制，提供了理论上的可能，从而丰富和发展了刑法的理念和制度。使刑法更能够适应和满足现代社会生活对安全和防范风险的需求。

刑罚目的由报应中心论向预防中心论的转向，不能够从刑罚理论自身的逻辑运行中推导出来，从理论到理论的研究无法证明此种转向的必然发生。刑罚理念自身并不会像所谓“绝对精神”那样自我提供运动的动力并自我发展和自我演进。相反，它是滞后于社会形势的变化而作出的反应。因此只有社会历史事实的研究才能证明这种转向的必然性与合理性。在此，笔者欣赏“社会防卫论”思想所具有的那种“灵动”与“飞扬”的气质，那种试图离开报应惩罚的客观限制而追求更大的“自由”的趣味。这种方向是刑罚理念的飞跃与升华，并与社会的发展相适应。因此，刑罚功能与目的的政策选择由“神判天罚、天意报应、上帝的最终审判”变为“预防为主，打防并举，标本兼治，综合治理”的表述，是合理的，也是进步的。但是，从理念转向到规范设计还有很长的距离。民法调整市民社会生活关系，因此可以根据“诚实信用，公平合理”这些道德、原则、理念来直接调整民事的社会关系，符合市民生活的自由本性。但刑罚乃重器或双刃剑，刑法调整国家权力与公民自由的关系，因此不能允许宽泛模糊的“理念”直接成为裁判根据，只能按照“罪刑法定”机制，将理念表述为具体精确的规范，再加以运用。因此，实践中直接根据宽严相济、构建和谐、刑事和解、恢复性司法这些精神和口号，任意解释和适用刑法规范，使类似案件的处理大相径庭。这必然导致“宽严皆误”和对罪刑法定这一刑事法治基石的破坏。解决的方式就是:要明确刑罚的预防教育功能的范围、方式与限度并使之规则化，核心是确立“限度”，即尺度与分寸的把握。^[5]对此，本文提出以下建议:

第一，在立法论上，主要解决犯罪圈大小及刑罚强度与方式的设置，限度的设定已从结果无价值走向行为无价值，从实行行为既遂的犯罪观延伸到未遂、预备行为的犯罪化，从实害(结果犯)发展出危险犯，从重刑、自由刑为主发展出轻刑、财产刑为主，从监禁刑到非监禁刑，等等。

第二，在刑法解释论上，解释的“限度”与“客观性”应以什么为标准?绝对的“目的解释”实质是不要刑法，是主观解释，因此它应受到“文理解释”的限制。但刑法解释局限于“刑法条文可能涵射的文义范围之内”^[6]，也有两个不利，一是可能限制刑法的合理目的，二是“文义射程的范围”并不容易把握。文义包括文字、标点符号、句式、语法逻辑、语气、词语的潜在文化含义^[7]等等，例如毒品，字面含义指有毒性的物品，再引申为具有成瘾性的药物，再限制为达到一定成瘾程度的药物，再限制为被法律法规管制清单所列举的上述药物。此时，“毒品”的含义已与文字含义相去很远，要么改变文字为“成瘾药品”，相应地改为“违反成瘾药品管制制度的药品犯罪”。如此解释则与国际接轨并且合理，但很难说这种解释是在“毒品”的文义射程范围之内，也就是说，有时候非要突破文义的限制才能得出合理的解释。形式要服从于实质公正，这是实质的罪刑法定思想的精华所在，因此，仍然要综合运用各种解释方法，并最终取决于“合理评估和计算现实社会所应有的刑法需求”。例如通过司法统计和经验总结，得出哪些行为可解释为犯罪，哪些犯罪可以轻缓化的结论。

(二)我国目前的现实情况——毒品犯罪是一种重罪

一方面，在我国刑法中，某些毒品犯罪，无论数量多少，都应追究其刑事责任。《刑法》第三百四十七条第一款规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”据此，走私、贩卖、运输、制造毒品罪就不存在起刑点的问题，即使涉案的毒品数量十分微小，也应追究刑事责任。^[8]另外，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，走私制毒物品罪以及非法买卖制毒物品罪也都没有对毒品数量作出要求(司法解释设定了数量标准，只是一种技术与危害性，本质无直接关联)。另一方面，毒品犯罪再犯从重处罚。我国《刑法》第三百五十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”对于一般犯罪而言，除了构成危害国家安全罪的特别累犯外，一般犯罪只有在前罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，才应当依据《刑法》第六十五条的规定从重处罚。仅仅是单纯再犯，并不必然导致刑罚适用上的从重，《刑法》第三百六十五条对毒品犯罪再犯从重处罚的规定显然远远苛于我国刑法中的一般累犯制度。^[9]

重罪不仅表明了较重的刑罚措施，也暗含着对有关犯罪的审慎态度。在法国等国家的刑事诉讼中，重罪不仅意味着管辖法院的不同，也意味着包括强制预审、强制陪审制等在内的更为严格的诉讼程序，^[10]这些措施无疑都是谨慎定罪量刑的需要。我国虽然没有这方面的明确规定，但在司法实践中，各级法院针对毒品犯罪的重刑属性，也都采取了严谨审慎的态度。最高人民法院专门制定《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，上海、广东等高级人民法院发布的关于毒品犯罪定罪量刑的指南或指导性意见都说明了这一点。也就是说，如何利用现行立法提供的制度空间来实现刑事政策等目标，是立法和司法者应认真总结的技术性、艺术性问题。