毒品犯罪刑罚轻缓化构想

三、毒品犯罪刑罚轻缓化构想

根据上面提出的刑罚轻缓化设想，本文认为有必要重新对我国毒品量刑的格局进行构建，以期更好地满足司法实践的现实需要。在此，我们根据刑罚幅度与犯罪危害性的对应关系，划分了毒品犯罪危害性的三个层次，并提出与之相对应的毒品犯罪刑罚幅度的三级模式，然后在此基础上对毒品犯罪量刑的具体格局进行安排。

(一)毒品犯罪危害性的三个层次

我国现行《刑法》已经在一定程度上采用了毒品犯罪危害性的三层次划分，《刑法》第三百四十七条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”就是一个典型的例子。该条规定的“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大”等五种情形;“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大”和“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品”。这实际上就是对毒品犯罪的一种有意识划分。但这里除了最高档刑罚对情节作了明确规定外，其他危害层级都只是对毒品数量的简单界定，难以充分体现不同的社会危害性。更何况，除了该条外，其他关于毒品犯罪的条文往往只规定了两个危害级别，有的甚至只有一个，明显难以反映毒品犯罪危害性差异普遍存在的实际情况。有鉴于此，我们在现行《刑法》有关规定的基础上，结合毒品犯罪量刑的司法实践，将影响毒品犯罪危害性的情形统一整合为以下三个层次:

第一个层次，也是毒品犯罪危害性的最高级别。我国现行《刑法》第三百四十七条第二款实际上就是对毒品犯罪最高级别危害性的集中规定，它包括走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大，走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，参与有组织的国际贩毒活动的等五种情形。应该说，这五种情形基本反映了走私、贩卖、运输、制造毒品罪的极端情况，符合我国毒品犯罪的实际。但是，一方面，这五种情形中的大部分不仅可以出现于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，也可以出现于其他犯罪之中，因而应该将其适用范围扩大，使其成为所有毒品犯罪的最高危害级别;另一方面，这五种情形并不能代表所有具有严重危害性的毒品犯罪行为，在此之外仍然存在着与这些情形社会危害性相当的犯罪情节。

此外，《刑法》第三百五十六条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，规定了毒品犯罪的惯犯从重处罚(该条是毒品惯犯的理由，请见后文)，表明刑法对其更大危害性的认可。由此，毒品犯罪的惯犯，完全可能具有与第三百四十七条所规定五种情形一样的巨大社会危害性，应该一同作为毒品犯罪最高级别危害性的表现方式。因此，毒品犯罪的最高级别危害性不仅应包括刑法规定的数量特别巨大等五种情形，还应包括毒品惯犯。至于强迫、欺骗他人吸毒致他人染上毒瘾或死亡，由于可以被《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条予以规制，故强迫、欺骗他人吸毒致他人染上毒瘾或死亡的，并不属于该级别。

第二个层次，是毒品犯罪危害性的中间级别。司法实践中，具有中间级别社会危害性的毒品犯罪行为占有相当大的比例，^[12]构成了我国毒品犯罪量刑的主要对象。但对于如此重要的毒品犯罪危害性级别，我国刑法却缺乏相对完整的界定。刑法有关条文或者将其规定为一定数量范围的毒品，或者使用“情节严重”、“数量较大”等笼统的术语，很难直接应用于复杂的司法实践。在我们看来，中间级别的毒品犯罪危害性级别，应该是尚未达到十分严重的程度，同时又有别于危害较小的一般毒品犯罪行为事实。

从量的层面进行考察，它应该是数量相对较大但又未达到巨大的程度，也就是说，它处于数量巨大与数量较小的中间地带。从质的角度进行分析，它应该只是单纯的毒品犯罪行为，不存在致人死亡、武装掩护、暴力抗拒等一系列加重情形和有关从重情节，也没有造成直接的严重损害后果;从行为方式来看，主要表现为受人雇佣从事毒品运输、无恶意种植较大数量毒品原植物等犯罪行为;从犯罪形态或所处阶段着眼，则一般处于未真正实行犯罪行为的预备阶段，或者处于犯罪未完成的未遂状态。因此，中间级别的毒品犯罪危害性就包括数额较大，只有单纯的毒品犯罪行为而无从重、加重情节和直接的损害后果，运输毒品、种植毒品原植物以及各种毒品犯罪的预备和未遂状态。

最后一个危害级别则针对的是较为轻微的毒品犯罪行为，其在社会危害性上不仅远远小于最高危害级别，也与中间级别存在较大的差距。它主要包括涉案毒品数量不大的毒品犯罪行为，行为人未成年，初犯、偶犯，从犯、胁从犯，危害后果较小的未遂犯以及具有其他从轻、减轻情节的毒品犯罪行为。处于该危害级别的行为，虽然构成刑法上的犯罪，但由于具备上述特殊情况，社会危害性明显小于中间危害级别的犯罪行为，因此应该与其有所区别，以便适用较轻的刑罚措施。

(二)毒品犯罪刑罚幅度的三级模式

根据毒品犯罪危害性的三个层次，毒品犯罪的刑罚幅度可以相应地构建为三级模式。这种三级模式在我国现行《刑法》第三百四十七条中同样已被采用，但并没有成为我国毒品犯罪量刑的基本刑罚模式，因此仍有研究的必要。

一级刑罚幅度(以下简称“一级刑幅”，二级刑罚幅度、三级刑罚幅度依此类推)是与最高危害级别相对应的刑罚种类，《刑法》第三百四十七条第二款规定的“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”就属于此处所说的一级刑幅。一级刑幅的主刑包括生命刑、自由刑两部分，生命刑既包括死刑立即执行，也包括死刑缓期两年执行;自由刑则包括无期徒刑和定期刑。现行《刑法》所规定的有期徒刑最高为15年，因而第三百四十七条也将一级刑幅中的定期刑规定为15年。一级刑幅中的财产刑仅仅规定为“并处没收财产”。与此同时，还应适用《刑法》第六十四条对毒资、毒赃进行追缴，并没收毒物和犯罪工具。^[13]

二级刑幅是与中间级别毒品犯罪危害性相对应的刑罚幅度，因此也可以称为属于中间刑幅。与一级刑幅相同，二级刑幅同样强调财产刑的并处。只不过鉴于其对应的毒品犯罪社会危害性相对较小，应将其中的并处没收财产改为并处罚金，以最大限度地发挥财产刑对毒品犯罪的打击效果，从经济根源上遏制毒品犯罪的发生。同样是基于危害性的考虑，二级刑幅应完全排除死刑(含死缓在内)的适用。由于二级刑幅涵盖的毒品犯罪行为和社会危害性程度相对较为广泛，为了防止可能出现的量刑悬殊现象，有必要在二级刑幅内部再细分为高低两档，两档的财产刑都是并处罚金，追缴毒资、毒赃，没收毒物和犯罪工具，只不过在自由刑的刑期范围上存在差别。其中，一档的刑期可以规定为7年以上15年以下，二档的刑期则规定为3年以上7年以下。当然，这种不同罪刑阶段的法定刑高限与低限的采用衔接式的立法方式是否合理还值得考虑。有学者提出，正是由于这种法定刑的衔接式，导致一罪的不同罪刑程度的不同犯罪间法定刑不断在攀升，刑法法定最低刑与最高刑均有过重的现象^[14]，因此提倡在法定刑的设置上采用交叉式^[15]。重偏轻的犯罪可以往下判，轻偏重的可能往上判，有弹性公正，突破形式而达于合情合理的实质公正。本文对该学者的观点表示赞同。但由于现阶段司法实践已成惯性，并且立法上尚未提出交叉式法定刑设置的合理草案，本文对此题目的研究有限，因此在此仅以表示赞同为限，对于毒品犯罪刑罚设置上的交叉式实现有待另文讨论。

三级刑幅作为最低刑幅，对应的是毒品犯罪危害级别的最低级别，它针对的是危害性相对较小的毒品犯罪行为。现实生活中，由于许多轻微毒品犯罪行为的存在，三级刑幅同样具有较大的适用可能性。三级刑幅虽然针对的是危害较小的毒品犯罪行为，但犯罪人往往是贪图一时的经济利益，因此对其并处罚金，追缴毒资、毒赃和犯罪工具同样具有必要性。与中间刑幅相衔接，三级刑幅的自由刑应规定为3年以下，其中既包括一般的有期徒刑，也包括管制和拘役，同时还可以适用缓刑。

(三)中间刑幅应成为刑罚设置的主体

在上述三级刑幅的刑罚设置构想中，本文认为有必要突出中间刑幅(即二级刑幅)的主体地位。因为，一方面这符合毒品犯罪现象所呈现出的客观规律，另一方面也可以依靠中间刑幅对重刑实践进行限制。

在我国固有的刑罚观念中，重罪对应重刑，轻罪对应轻刑一直被人们奉为金科玉律，我国的司法实践在很长时期内奉行的也是这种理念。从这种理念出发，形成了重罪重判、轻罪轻判的量刑策略。在毒品犯罪量刑中表现为，一方面强调从重打击恶性犯罪，导致死刑、无期徒刑的大量适用;另一方面则强调量刑的轻缓，在刑罚裁量上大量采用短期刑，从而形成了重重轻轻的量刑路线。进而，重重轻轻的量刑路线被认为是对惩教结合量刑思想的体现和实践宽严相济量刑方针的有效方法。

我们认为，重重轻轻的量刑路线充其量只是毒品犯罪量刑的一个组成部分，不能将其作为放之四海而皆准的量刑策略，对于重重轻轻的量刑路线的现实价值应该重新进行认识。重罪与轻罪只是对犯罪行为的一种简单划分，并且可能导致两个极端化而背离犯罪的危害性。在现实生活中，除了重罪与轻罪外，实际还存在着大量的中间状态。同其他许多犯罪现象一样，社会危害性处于中间状态的毒品犯罪，总是占据了大多数。这种罪的常态存在意味着重罪与轻罪的划分无法涵盖毒品犯罪的全部，重罪、中等罪、轻罪并存才是毒品犯罪现实的真正反映。主要是对重罪本身要作细分，以区分不同层次。

第一，中等罪的普遍存在，客观上要求必须有一定的刑罚形式与之相对应。根据罪刑相适应的原则，这种刑罚显然既不是重刑也不应是轻刑，而应是两种刑罚的中间状态，也就是我们之前提到的“中间刑”。与重刑和轻刑相比，中间刑更为中庸，但也更加符合量刑的实际需求。而简单地讲重重轻轻的量刑路线，忽略中间状态，则是形而上学两极思维的产物。这不仅无法实现准确量刑，而且也无助于对具体犯罪的灵活处理，不利于刑法理念的真正更新。在我们看来，中间刑幅结合了重刑与轻刑的优势，并处于“交叉式”的过渡阶段，是“交叉刑罚立法方式”的一种表现，富有伸缩性与适应性，适合对常态、典型的毒品犯罪的处理，符合刑法的谦抑性原则。储槐植先生在探讨刑法谦抑性时指出，刑事立法应该针对司法实践中经常的、典型的事例，而不应是非典型的、个别的异常的事例。^[16]刑事立法如此，量刑的司法实践也应与此保持一致。对于毒品犯罪而言，正如我们在探讨量刑格局时所指出的，中间刑必须取代重刑和轻刑成为量刑的主体，因为后两者或者不够典型，或者仅仅属于个别异常的情况。

第二，从犯罪的发展规律看，中等罪处于轻罪向重罪过渡的中间状态，中等罪如果处理得当，重罪的发展势头也会得到有效的遏制。为此，必须设置大量的中间形式和缓冲地带，反映在量刑上就是加强中间刑的适用比重。只有这样，包括毒品犯罪在内的总体社会危害才能得到真正控制。

第三，立足于大的社会背景，坚持以中间刑作为毒品犯罪量刑的主体地位也具有合理性。我国已经进入和谐社会，毒品犯罪的司法惩治也应秉持和谐、宽容的理念。简单地奉行重重轻轻的两极化量刑路线，是一种形而上学的思维方式，与和谐社会的根本理念格格不入。和谐社会要求的是和合、务实的处理方式。对于普遍存在的社会危害性不是十分严重的毒品犯罪行为，既不能一味强调重刑，也不能一味姑息;而只能是从具体社会危害性出发，将相对中庸的中间刑作为量刑的主要方向。

【注释】

[1]李世清，法学博士，云南省人民检察院干部;董晓松，法学博士，云南大学法学院讲师。

[2]齐林.犯罪学及刑罚学［M］．查良鉴，译.北京:中国政法大学出版社，2003:34.

[3]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书［M］．徐久生，译.北京:法律出版社，2000:13.

[4]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书［M］．徐久生，译.北京:法律出版社，2000:21.

[5]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)［M］．北京:法律出版社，1998: 125.

[6]郑军男.刑法司法解释方法论——寻求刑法司法解释的客观性［J］．吉林大学社会科学学报，2003(6):68.

[7]季羡林先生曾解释“恒河上木屋”对不同文化背景的人的不同暗示，第一层是字面所指的事物;第二层是由此引发的意义范围;第三层是由此提供的文化暗示。印度人理解到修行者及“圣洁”的含义，而中国人则意识不到这些。

[8]这里涉及对零星贩毒的定性问题，学者对于数量十分微小的贩毒是否构成犯罪还存在着争议。在司法实践中，上海高级人民法院试行的《上海法院量刑指南》在第十一条规定“走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的，一般判处拘役或者管制”之后，第十二条紧接着规定“走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满零点一克或者其他微量毒品的，比照第十一条规定从轻处罚”，从而肯定了零星贩毒行为的犯罪属性。我们认为，如果严格理解《刑法》第三百四十七条，零星贩毒显然构成犯罪，但是否确有必要判处拘役或管制等自由刑则有待斟酌，单处较大数量的罚金似乎更有利于对零星贩毒的有效惩治，并防止“交叉感染”等现象的出现。

[9]有学者认为，毒品犯罪再犯从重处罚应该作为我国特别累犯的一种。详细论述参见苏彩霞.现行累犯制度的不足及其完善［J］．法学，2002(7):29－35.

[10]卢建平，叶良芳.重罪轻罪的划分及其意义［J］．法学杂志，2005(5): 23.

[11]王志祥，马章民.过失危险犯基本问题研究［J］．河北法学，2005(5):70－75.

[12]据全国政协社会和法制委员会2006年对云南省运输毒品犯罪的调研报告统计:在途中被查获的运输毒品案件占全部毒品案件的70%，德宏中院判处人体带毒案件占毒品案件的40%，而昆明中院判死刑的运输毒品犯占全部毒品死刑犯的70%。

[13]有学者提出，《刑法》第六十四条是我国刑事立法中保安处分性质的条款。参见曾粤兴，蒋涤非.毒品犯罪若干刑罚问题新议——以大陆刑法理论为研究视角［J］．北方法学，2007(3)．

[14]李洁.论罪刑法定的实现［M］．北京:清华大学出版社，2006:219.

[15]李洁.论罪刑法定的实现［M］．北京:清华大学出版社，2006:293.

[16]储槐植.刑事一体化与关系刑法论［M］．北京:北京大学出版社，1996: 210.