自由流通和合理限制原则

第十一节　自由流通和合理限制原则

一、个人信息跨国流通的概念

个人信息的跨国流通（transborder flows of personal information）又称个人信息跨国传输。OECD指针第1条第3款对“个人资料跨国流通”给出了最简明的解释，个人资料跨国流通是指个人资料跨越国界的流动（movements of personal data across national borders）。欧洲议会公约第12条第1款规定:个人资料跨国流通适用于个人资料以任何媒介形式进行的跨国流通，不论其是已经自动化处理的还是为了资料自动化处理而收集的。我国台湾省立法选择了狭义的个人信息跨国传输的概念。根据我国台湾省“资料法施行细则”的解释，个人信息跨国流通仅限于经由通信网络的跨国流通。该细则第13条规定:“本法第九条及第二十四条所称国际传递及利用，指利用有线电、无线电、光学系统或其他电磁系统等经由通信网络传递及利用，不包括利用邮寄、携带传输微缩胶片、打孔卡片、电脑报表、电磁记录物传递之情形。”

二、国外个人信息跨国流通的基本原则

（一）等同于国内流通原则

联合国指南第九条规定:当资料跨国流通涉及的两个或两个以上国家立法对个人隐私提供了彼此相当的保护措施时，信息应当像在有关各国的领土内那样自由地流通。如果各国没有采取互惠的保护措施，除保护隐私有需要外，不应不适当地限制该信息流通。

（二）自由流通原则

美国主张资料应得以自由地在国与国之间流通。理由在于:一方面，个人信息的跨国流通是贸易自由主义的必然要求，可以促进全球经济的共同发展；另一方面，个人信息的跨国流通也是通信自由，尊重公民人权的表现。

（三）自由流通和法律限制原则

OECD指针第三部分为个人信息跨国流通的法律原则，该部分名称为“自由流通和法律限制（Free Flowand Legitimate Restrictions）”，因此称为自由流通和法律限制原则。从OECD1980年提出自由流通与法律限制原则以来，在个人信息跨国流通领域中的“自由与限制”成为基本方向。

OECD指针第三部分规定:

（1）成员国应该考虑个人资料的国内处理和再输出对其他成员国的影响。

（2）成员国应该采取一切合理的、适当的措施保证个人资料跨国流通（包括经过一成员国的传输）的安全和不被打断。

（3）任一成员国应该制止对本国与另一成员国之间的个人资料跨国流通进行限制，除非后者未实质地遵守本指针或者出口这样的资料会规避其本国的隐私权法。鉴于本国隐私权法根据资料属性对某些种类的个人资料做出特别规定，而其他成员国没有对这些资料提供相当的保护，成员国可以限制这些资料的流通。

（4）成员国应避免以保护隐私和个人自由为名，制定可能阻碍个人资料跨国流通，超出必要保护程度的法律、政策和惯例。

三、我国的立场——自由流通与合理限制相结合原则

在个人信息跨国流通方面，我国应采取自由流通与合理限制相结合原则，在保障信息主体合法权利的基础上促进个人信息的跨国流通。这个立场既承认个人信息流通对全球经济的重要意义，又加强保护在个人信息跨国流通中可能对信息主体一般人格权的伤害。个人信息流通有助于经济与社会的发展。各国无论在个人资料保护上存在多大分歧，都公认个人信息应得到自由流通。对我国而言，个人信息流通也是参与国际社会的经济竞争的必要环节，如以保护本国公民个人信息免受可能带来的非法侵害为由而禁止个人信息的跨国流通，势必将自己孤立于世界。然而，个体的权利是必须保障的。因此不论《世界人权宣言》或《公民权利与政治权利公约》，均允许国家在一定条件下可以对信息自由加以限制。在个人信息跨国流通方面，合理限制是指一国立法对缺乏实质性的个人信息保护法，或者不能对个人信息给予合理的保护接收国进行限制。

【注释】

[1]王郁琦.美国NII小组发表《隐私权与NII》最终报告［J］.信息法务透析，1995（12）:57-86.王郁琦.NII与个人数据保护［J］.信息法务透析，1996（1）:34-68.

[2]蒋坡.国际信息政策法律比较［M］.北京:法律出版社，2001:435.

[3]黄学贤.行政法中的比例原则简论［J］.苏州大学学报:哲社版，2001（1）:42-45.

[4]行政法比例原则之研究［EB/OL］.［2007-05-28］［J］.http://www.biyelunwen.com.cn/xingzhengfa/7390.htm.

[5]李双元，温世扬.比较民法学［M］.武汉:武汉大学出版社，1998:45.

[6]贾淼.个人资料保护法的基本原则［EB/OL］.［2007-05-29］.http://www.iolaw.org.cn/paper/paper291.asp.

[7]凤凰网.保护隐私权声明［EB/OL］.［2007-07-04］.www.phoenixtv.com.cn/home/gongsiziliao/baohuys.html.

[8]许文义.个人资料保护法论［M］.台北:三民书局股份有限公司，2001:180.

[9]许文义.个人资料保护法论［M］.台北:三民书局股份有限公司，2001:180.

[10]个人数据保护法［S］//国家保密局法规处.德国荷兰保密法律制度.北京:金城出版社，2001:272-303.

[11]［2005-08-14］.www.phoenixtv.com.cn/home/gongsiziliao/baohuys.html.

[12]参见《上海市个人信用征信管理试行办法》14条。

[13]黄三荣.个人资料之保护——兼评我国计算机处理个人数据保护法［J］.资讯法务透析，1998（1）.

[14]参见我国台湾省《电脑处理个人资料保护法》第21条。

[15]黄三荣.个人资料之保护——兼评我国计算机处理个人数据保护法［J］.信息法务透析，1998（1）:56-78.

[16]黄三荣.个人资料之保护——兼评我国计算机处理个人数据保护法［J］.资讯法务透析，1998（1）.

[17]参见《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》18条，《上海市个人信用征信管理试行办法》15条。