对限制营业自由的判断

五、对限制营业自由的判断

(一)对限制营业自由的形式性判断

作为宪法经济权利的展开，营业自由受到的限制，应该符合法律保留原则的要求。宪法基本权利对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。⁽⁶⁰⁾也就是说，除法律之外的其他行政规定和措施，都不得对公民基本权利予以限制。⁽⁶¹⁾

在本文最初所述的发生在中国诸多城市的药店距离限制事件中，《药品管理法》第14条第1款规定了药品经营企业许可制度，因此药品经营企业的成立，需以药品监督管理部门的批准为前提。《药品管理法》第14条第1款也授予了省级药品监督管理部门对药品批发企业的许可权，县级以上药品监督管理部门对药品经营企业的许可权。

《药品管理法》第15条规定了开办药品经营企业应具备的四项条件，第14条第3款规定了许可时应遵循合理布局和方便群众购药的原则。这一方面可以被视为是通过立法的形式，对药品经营企业营业自由的限制;另一方面也规定了作为审查机关的药品监督管理部门在审查时所必须考虑的要点。但是“合理布局”和“方便群众购药”，只是《药品管理法》中对许可的要件所作的概括和抽象的规定，为了让药品监督管理部门在审查药品经营许可申请时候，能更为公正的运作裁量权，提高行政过程的透明度，同时提高申请人对许可结果的可预期性。行政机关应根据许可的性质，努力制定成文法化的，向外公布的审查基准，从而以自我拘束的方式限定裁量运作的空间。⁽⁶²⁾

2002年8月4日颁布的《中华人民共和国药品管理法实施条例》第12条对于药品零售企业的许可程序加以规定，指出应“依据国务院药品监督管理部门的规定，结合当地常住人口数量、地域、交通状况和实际需要进行审查，作出是否同意筹建的决定”。之后，各地药品监督管理部门陆续以规定、办法、指导意见等形式颁布了药品零售企业许可办法，其性质约略可以视为大陆法系行政法学中的裁量基准，这些文件构成了抽象的法律与具体的事实之间的连接。⁽⁶³⁾它们将《药品管理法》第14条第3款和第15条的内容予以具体化，在形式上是具有正当性的。

(二)限制营业自由的实质性审查

“从营业方面言之，如果允许其绝对自由，则个人在其营业范围以内，即有一切事情均可为之之权利，同时亦有一切事情均不为之之权利。……然而此种意义之自由观念，已渐不容于今日之社会，所以专为利己而不顾公益而从事于营业者，已为国家为不许矣。”营业自由可以被限制，而且如前讨论，从法律规范形式上看，法律可以限制基本权利。

但是从更为实质的面向展开，如何去对营业自由限制的内容加以考察?药品经营许可审查基准可以对许可条件作进一步的规定，但这不一定意味着就可以将“合理布局”和“方便群众购药”原则转化为350米、300米、50米等参差不等的药店距离数值。

在德国1958年6月11日德国联邦宪法法院判决的“药房案”中，法院对营业自由被侵犯的问题，提出了审查的“三阶理论”，即以比例原则来对营业自由加以审查，以“适当性”、“必要性”和“比例性”的阶梯，来渐次对限制营业自由的规制措施加以审查。

1.适当性

适当性原则又称“合目的性原则”，即所采取的规制措施应至少有助于行政目标或任务的实现。那么在中国的药店距离限制事件中，首先要审视《药品管理法》的立法宗旨以及具体的规制目的何在。

在我国1984年以及2001年修订颁布的两部《药品管理法》条文的第1条，都规定了《药品管理法》的立法目的。尽管两者在表述上有约略的区别，但其主旨均为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。《药品管理法》第14条、第15条规定的药品经营许可，也是从确保药品安全有效角度设定的。易言之，药品规制的目的，在于确保药品安全有效，为了降低健康风险而设定的安全规制，而非医药产业规模、结构等经济性因素。

《药品管理法》第15条规定的“合理布局”和“方便群众购药”原则，据称是根据世界卫生组织(WHO)关于人人享有初级卫生保健，以及我国政府的承诺，消费者在步行15分钟以内的距离，可以获得药品而设定的。⁽⁶⁴⁾但这可以用以作为“方便群众购药”的正当化根据，用以解释“合理布局”或许牵强。“合理布局”其实更重视的是防止药品经营企业的“低水平重复和无序竞争”，保障经营者的效益，而对确保药品安全有效并无太多助益。⁽⁶⁵⁾

在我国，药店的“合理布局”演化成了各级药品监督管理部门对药店之间的“可行进距离”的量化规定。类似的，在法国1970年公共卫生法典中，规定在30 000人口以上的市镇中，每3 000人区域可以开设一个药店;在5 000—30 000人口之间的市镇，每2 500人区域可以开设一个药店。⁽⁶⁶⁾应当承认，药店距离限制规定一定程度上减少了新药店的进入，有助于实现“合理布局”的目标。但并不能因此就能保证药品质量，实现立法目的。

“合理布局”背后体现的是药品监督管理部门一种别样的规制哲学，即不仅关注药品监督的安全有效，还关注医药市场的结构，试图通过行政手段来减少市场的重复竞争。药监部门这么做究竟是“铁肩担道义”，还是以行政的手段干预经营者的营业自由，减少消费者对药店的选择可能呢，是颇耐人寻味的。

2.必要性

必要性原则体现在“不可用大炮打小鸟”。主要是要求为达到相同的目的，应选择最小限制最少侵害的手段。这着重于行政规制手段的比较与选择上，要求所选择的规制手段和规制目标相匹配(match)。这需要研究具体规制手段的目的、必要性和内容，研究被限制营业的性质、内容及被限制的程度，在比较衡量的基础上慎重决定。

在中国的很多城市，药店开设距离的限制，成为了药品经营企业许可的条件之一。对药店距离加以限制的前提假设是如下的链条:在不存在药店距离限制的区域，药店会变得过于集中，从而导致从业者之间的过度竞争，进而发生经营不稳定、设施不完备的现象，因此无法确保药品供应的质量。⁽⁶⁷⁾

但这样的推理更多是一种想象，而非实在。绝大多数药店的经营者，都希望能从中获利，都会将选址视为一个非常重要的事项，咨询专业人士，分析市场，调研商机。因此担心药店的过度竞争，往往是不必要的。在1968年美国纽约州的一则案件中，已获许可的药品经营企业，认为批准新的药品经营企业成立，会带来竞争而影响自己收益，想对此提起诉讼，法院判决否定了已获许可企业的诉讼原告资格。⁽⁶⁸⁾

同时，如果沿着基于确保药品安全有效的规制目的展开，那么可以放宽对药品经营企业入口的规制，转而将规制重心放在对药品经营企业成立后的后续日常性、动态性规制，要求药品经营企业遵守药品经营质量管理规范，倡导发挥行业协会的自律性规制功能。要求药品经营企业提供作为规制基础的信息，对其经营活动进行监督检查。这样或许会对药品经营企业的营业自由以更大限度的尊重，更少的侵害，更好的规范和促进药品企业之间竞争的展开。

3.狭义比例原则

狭义比例原则又称过度禁止原则，旨在考察所采取的手段种类，会不会对营业自由有过度的限制。对此的判断是一个非常困难的课题，在此判断中，主要要对相关市场的稠密程度和范围、对此规制的流变史、规制的性质、规制实际或可能带来的影响、规制所影响的实际利益等相关因素，进行综合的把握。⁽⁶⁹⁾

在包括药品经营许可在内的诸多营业许可中，许可基准往往是由已获得许可的在位经营者参与确定的，或者至少在许可基准的形成过程中，更多地反映了他们的声音。已上车的人倾向于通过对学识、专业知识、专门技术等条件的设定，来提高后上车者的进入壁垒，从而给经营许可的申请者增加了不必要的负担。作为美国的反垄断法律之一，谢尔曼法将火力对准了这些“饱学之业”(learned professions)，在1975年的Goldfarb v.Virginia State Bar一案中，最高法院判决这些“饱学之业”也不能豁免于适用谢尔曼法中针对“商业或贸易”的反垄断规定。⁽⁷⁰⁾

在我国，尽管药店许可中的距离限制，有可能会促进药店的合理布局，但在更多情况下却变成了药品经营企业进入和竞争的壁垒。实际上药店的开张和关闭，在中国的医药市场上，每天都在发生。而药店距离的限制，使得某些在供应品种、服务质量、经营效益等方面不能满足当地群众寻求的药店仍在营业，具有更先进经营谋略、供货渠道、管理水平的药店，却因距离的原因而无法进入药品市场展开充分竞争。⁽⁷¹⁾对于京沪等大城市而言，由于已有药店较为均匀地分布在黄金地段，加之黄金地段的租金非常之高，加上300或350米的药店间距限制，从而加大了经营者选址的成本，使其选址变得非常困难，以至于发生有经营者拿尺子半夜去量店面间距的事例。⁽⁷²⁾

综上所述，《药品管理法》所确立的合理布局原则，其实是和药品规制立法中的预防风险保护健康的社会目的无关的，更多的是竞争法和竞争政策上的考虑，希望通过行政的手段构建一个按照期望发展的市场秩序。限制药店距离，增大了企业选址的负担，阻滞了竞争活力。同时，对药店的规制，可以着重于对行为的事后规制，而非事先的许可。