行政法限制物自由流通制度的法律经济学分析

二、行政法限制物自由流通制度的法律经济学分析

法律经济学理论认为:⁽⁹⁾一般情况下，自由交换能将物从低价值的使用移往高价值的使用。只有购买价格高于物的所有权人(出卖人)自己认为的价值时，他才会愿意转让该物。在另一方面，购买价格必须低于购买人所认定的该物价值，否则，他不会买。当然如果我们将交易成本(因为交换产生的成本)纳入考虑范围，当整体的交易成本超过出卖人和购买人所认定的价值差额时，交易将不会发生，因为两方当事人无法从该交易中获得好处。总的来说，自由交换能为交易双方带来好处，如果该交换被限制，潜在的购买者将不得不分担物的所有权人因此受到的损失。⁽¹⁰⁾为了保证资源的最优配置乃至全社会的福利最大化，必须保证自由交换能得以顺利实现。

美国学者奥姆唐德将上述理论来分析土地转让问题。⁽¹¹⁾他认为:限制土地转让将导致土地所有人有困难获得融资来提高土地价值并且限制了土地所有人获得投资回报的方式，从而使土地所有人减少对该土地的投资。⁽¹²⁾他提出必须建立起土地自由转让的法律保护机制来促进资源自由流动进而导致社会总财富增加。⁽¹³⁾美国学者安德森和鲁艾克对土地转让问题进一步做了实证分析。⁽¹⁴⁾他们发现:当美国印地安人无法将其土地作为贷款担保时，借款成本提高了，资本投资减少了。当他们被限制出售他们的土地时，土地所有人就更加困难将若干小块土地整合成一块最合适耕作合理大小的土地。他们发现被限制转让的土地价值通常比无限制转让的土地价值低30%—40%。⁽¹⁵⁾

但是，发达市场经济国家的法律经济学学者也认为物的自由转让不应该是绝对的，一些物的转让应该受到限制。比如，个人不应出售其血液、肾脏或其他人体器官;商家不应卖酒给未成年人。⁽¹⁶⁾这些学者对限制那些物的自由转让制度主要提出了以下三个理由:

1.限制转让以克服市场失灵从而实现效率目标

限制转让可以比个人谈判和司法救济更为有效地解决以下三种形式的市场失灵问题——外部性问题、不充分信息问题、⁽¹⁷⁾公共资源过度开采问题。

(1)外部性问题

外部性包括正的外部性和负的外部性。正的外部性主要指市场上的特定交易行为给交易双方外的第三人或社会大众带来了好处和收益。负的外部性是指市场上的特定交易行为给交易双方外的第三人或社会大众施加了外部成本。这里的外部性主要是指负的外部性，即买卖双方就某物的转让给第三人或社会大众施加了外部成本。如果没有法律或其他外部机制干预使该外部成本内部化，这种外部成本将不会反映在该物的交易价格中，或者说该物的交易价格没有体现真正的社会成本。这将使社会对该物的需求超过社会最优水平的需求量。⁽¹⁸⁾此时，市场本身无法合理配置资源。

禁止枪支的自由流通可能构成一个典型例子来解决外部性问题。枪支既可以作为攻击性武器又可以作为防卫工具或其他使用。如果枪支被不法分子使用作为暴力犯罪目的，其可能会给社会上无辜大众带来巨大的人身伤害、财产损失和精神恐慌，从而给社会施加一些外部成本。作为解决该外部性问题的对策，我们首先可以考虑仅将枪支供应给特定的人(如警察和保安)使用。但这些安排是有漏洞的，因为这些枪支价格并不昂贵且很容易从警察或保安处被转让到那些不法分子手中。⁽¹⁹⁾故我们还有必要进一步对枪支限制流通。当然，我们也可以考虑用事后的私法救济来内部化那些不法分子施加的外部成本，如通过侵权法要求他们赔偿，但问题在于这些不法分子可能没有足够的赔偿能力或者受害者能否认出那些不法分子并将他们成功地送上法庭。⁽²⁰⁾在上述私法救济也无法独立解决该外部性问题时，对枪支限制流通可能是一个有效的政府管制行为。笔者认为，上述解决外部性问题的分析可以用来解释我国对军用武器、弹药、其他管制武器和刀具的限制流通制度。同理，上述分析还可以用来对毒品、麻醉药品的限制流通问题，因为使用毒品、麻醉药品的人很可能对社会上无辜大众施加损害，从而给社会施加一些外部成本。

美国著名学者卡拉布雷西(Calabresi)和摩来米(Melamed)还举出一个关于限制土地转让的例子:⁽²¹⁾甲打算卖土地给乙开办有噪音污染的企业。如果允许甲卖土地给乙，甲的邻居们的房产价值就可能下降。当然，甲的邻居们可以付钱给甲要求他不要出卖土地，但由于受噪音污染的邻居人数可能众多，再加上搭便车现象(即有些人希望其他人花时间和精力解决污染或其他问题而自己坐享其成)和信息成本等可能使甲和他的邻居们的上述交易在实际中不可行。这时如果我们打算用事后司法救济的方法来要求乙承担责任而使该外部性内部化，我们的希望也往往会落空，因为受噪音污染的邻居人数众多再加上搭便车现象也常常可能会使乙的赔偿责任无法真正落实到位。此外，对乙征排污费的方法往往由于信息问题和实施问题而无法将该污染产生的外部成本完全内部化。比如，我们将很难确定应征多少排污费额才能使外部性内部化，且在这种方法并没有直接使受噪音污染的人从排污费中得到补偿。在此情况下，限制甲卖土地给乙可能会是更加有效率的干预，因为事前避免污染明显比事后进行赔偿要更为节约社会资源。⁽²²⁾进一步的分析是，在土地转让的交易中，交易时直接限制被转让土地的用途比取得土地后才进行限制更能降低交易成本，从而符合效率原则。

还值得指出的是，外部成本除了体现为物质上的成本外，还包括该物的自由转让给外界施加的道德成本。⁽²³⁾该道德成本是指某些人违反道德的行为给持有该道德标准的其他人带来精神上的损失和伤害。比如，一个社会的主流道德要求:一个人不应把出卖自己的身体器官来获得收入。如果某个人的确把自己的身体器官出卖了，那么社会上持主流道德标准的人们在得知后可能会承担一定的道德成本，因为他们为这个出卖自己的身体器官的人感到难过。当然，持主流道德标准的人们可以付钱给那些打算出卖自己的身体器官的人以要求其不要这样做，但是由于持主流道德标准的人为数众多，搭便车现象和高的信息成本可能使得该交易实际无法进行。除此以外，道德成本也很难量化，使得事后的司法救济(赔偿)也难以进行。在此情况下，禁止出卖自己的身体器官可能是一个有效率的解决方法。上述关于道德成本的分析应能同样适用于我国对黄色书刊和音像出版物的限制转让制度。

(2)不充分信息问题

法和经济学理论一般认为:⁽²⁴⁾在信息不充分的情况下，当事人很难判断一个具体的交换是否能真正满足他们的偏好从而将物从低价值的使用移往高价值的使用。当他们不做选择或做出错误的选择时，市场可能无法有效的配置资源。有学者认为:因不充分信息而需要限制物转让的典型例子是医用血液的无偿捐献制度。⁽²⁵⁾一般认为，医用血液的供应采用无偿献血制度会比购买血液的安排更有效率。医用血液的需求方(包括医院)往往有困难且必须花费高的检验成本来识别那些血液是否可以安全地供给病人使用。⁽²⁶⁾如果取得血液需要购买，那些拥有不安全血液的人会希望通过隐瞒既往病史等方法将其血液售出而获得收入。进一步而言，事后私法救济的方法对这些出售不安全血液的人显然不具有震慑力，因为受害者往往有困难去证明他们的损失与使用不安全的血液有因果关系;即使法院判决那些出售不安全血液的人赔偿受害者的损失，他们也往往无力支付该赔偿额。在此情况下，如果我们采用无偿献血制度来替代购买血液制度，那些拥有不安全血液的人在无法取得收入的情况下，通常就没有必要隐瞒既往病史来提供不安全的医用血液。⁽²⁷⁾相应地，这可大大减少使用不安全的医用血液所造成的损失。

但是，上述无偿献血制度的例子并不十分具有说服力。因为该无偿献血制度虽然能部分解决不充分信息问题，但该制度可能引起其他方面的资源配置问题，从而无法使资源优化配置而增加社会福利。具体而言，无偿献血制度存在如下两个重要缺陷:⁽²⁸⁾首先，上述分析只考虑直接供血方的动机没有考虑医院作为中间人的情况。医院在从献血者处采到血后又将血液卖给需要血液的病人，如果医院出现血液供应不足的情况，是否会从其他可能不安全的途径采血呢?同时，如果捐献者得知其血液被医院卖钱，他们可能就不愿意继续捐血了。⁽²⁹⁾其次，即使捐献的血液是高质量的，捐献的血液的数量往往少于通过购买能取得的数量，从而不能满足实际需求。如果我们采用给献血者补贴或给他们将来免费用血的权利等补偿手段，那么我们就可能破坏了无偿献血制度的初衷——通过保持献血者纯洁的动机从而保证血液质量。在我国实践中，即使采取了上述补偿制度，捐献的血液的数量仍不能满足实际需求，导致医院必须从其他途径采血。

(3)公共资源过度开采问题

公共资源过度开采问题实际上也可归类为解决外部性问题。因为其有独特性且施加外部成本的方式通常是没有直接侵害他人利益也不构成对他人的侵权，故单独列为一类。具体的说，对于一些在特定集体中的公共资源，因为集体中的每一个人都有权开采该公共资源，如对该公共资源的开采没有施加其他任何如合理份额等方面的限制，开采人就可以得到该开采的全部好处，但却很可能不需承担其开采该公共资源所发生的全部社会成本。实际上，该开采人对公共品的开采施加了外部成本给该集体中的其他人。相应地，该集体内的每个人都有强烈动机去开采该公共资源，从而会导致该公共资源的过度开采和浪费的问题。

为了解决该公共资源过度开采的问题，限制对该公共资源或其开采权的转让可能是一个有效的办法。一个典型的例子是美国许多州的法律禁止以营利为目的来买卖野生动物。⁽³⁰⁾具体原因可解释如下:法律允许为娱乐或生存的目的来猎捕野生动物，但不得以营利为目的来猎捕野生动物;前者的规模一般较小，不易造成生态破坏和公共资源过度开采，但允许后者则可能造成生态破坏。因在实践中一开始发现并区分两者可能有困难，如法律不禁止买卖野生动物，一些人可能受利益驱动从而大量地猎捕野生动物来获取商业利润。禁止买卖野生动物的规定可能使许多人打消了以营利为目的来猎捕野生动物的念头。⁽³¹⁾

另一个例子是美国法对河流取水权的转让限制。美国法通常规定河流取水权属于直接沿岸土地的所有权人并且要求这些权利人要‘合理使用’其取水权;‘合理使用’在美国实践中通常意味着不滥用取水权，或者按先满足家庭使用再满足农业使用最后工业使用的顺序来安排权利人的先后顺序。但仅此规定并未解决公共资源过度开采的问题，因为何为‘合理使用’仍没有明确的界定。在缺水时，除非限制转让，优先顺序的权利人很可能将尽量取水，然后将水转让给非权利人(指那些没有沿岸土地的所有权但急需用水的人)来取得利益。这仍然会导致公共资源过度开采的问题。为解决这一问题，我们至少可以有两种方法:一是将权利人的取水权按比例分配，到达比例限额就不得再用水。这样的安排在虽然可以在理论上解决公共资源过度开采的问题，但在实际中存在一些问题，即政府可能很难决定合理的分配比例，也很难监督实施按该比例进行分配。第二种方法是，限制优先顺序的权利人对取得的水进行转让。但这种限制转让的规定显然是没有效率的。因为很多情况下，有些非权利人的确能将该水资源进行更有价值的利用。美国普通法的规定采取第二种做法，但又进行了一定变通。即限制优先顺序的权利人将取得的水或取水权转让给非权利人，但允许非权利人通过取得沿岸土地的方法来取得取水权。这可在一定程度上使那些的确能将水资源进行更高价值利用的非权利人最终取得取水权。

我们也可以使用上述理论来分析中国相关的法律制度。在中国，除家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水外，对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。⁽³²⁾该取水许可制度含有取水量的要求，⁽³³⁾这能有效地解决该公共水资源过度开采的问题。但是，中国法律也要求取水权不得转让。⁽³⁴⁾这将影响水资源的最优使用，不符合效率原则。相类似地，《中华人民共和国野生动物保护法》规定:⁽³⁵⁾猎捕国家重点保护野生动物的，必须取得特许猎捕证;猎捕国家非重点保护野生动物的，必须取得狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。这能有效地解决野生动物资源过度开采的问题。但该法关于禁止倒卖和转让特许猎捕证、狩猎证的规定，也将可能影响野生动物资源的最优使用;但如转让改变猎捕动物用途的的转让应除外，比如转让使得那些原来打算被养殖的野生动物现被当作野味卖给餐馆。

2.限制转让以实现分配目标

一些对物的自由转让进行限制的制度被认为是为了实现分配目标，即将这些物或其相关的利益分配给社会上的一个特定集团。一个典型的例子是美国政府根据1862年的《家园法》(The Homesteading Act)⁽³⁶⁾对西部土地转让所做的限制制度。美国苏珊教授对该限制制度做如下的分析:首先，美国《田产法》的一个主要立法目的是将西部未开发但开发后适于耕作的土地分配给那些没有土地的穷人。但如果考虑到农业生产的规模经济效益和将多个小块土地转为适于生产的农场所须付出的高额交易成本，那些土地不应划分到每份只有太小的份额，因此那些没有土地的穷人的数量远远超过西部可供分配的土地数量。为此，政府必须考虑通过何种办法将土地在没有土地的穷人之中进行分配。可以采用的方法有出高价者取得，先来先得，通过摇奖的方法取得和愿意开发者取得等多种方式。出高价者取得的方式违背了将土地分配给穷人的初衷;愿意开发者取得的方式比先来先得的方式和摇奖的方式取得更有效率，因为前者能鼓励那些没有土地的穷人花时间对土地进行开发而不是花时间在排队申请或仅仅依靠运气。进一步而言，政府事前决定哪位申请人是真正的愿意开发者往往不太准确且申请和决定过程需要较高成本，因此通过限制土地的取得人转让土地，即要求他们对土地进行一定年限的开发可能是一个相对较为有效率的办法。事实上，在以上的例子立法者实现了两个目标:分配目标和效率目标。相同的分析可以使用在一些社会福利项目上，如政府可能要求购买政府补贴部分价款的公寓的业主不得随意转让该公寓并且还必须履行维修义务。

但是，有学者认为:限制转让不是实现分配目标的最佳方式，实现分配目标的最好方式是通过税收来将一定财富从富人转移给穷人。笔者同意该学者的观点，认为这有以下理由:首先，所得税收制度及福利制度能较精确地针对收入不平等而将财富从富人转移给穷人，但通过限制转让而从中受益的利益集团很可能是一个粗略估计的“穷人”，不必然都是穷人。⁽³⁷⁾比如在上述房屋购买社会福利项目的相关例子中，因政府要求购买人不得随意转让该公寓并且还必须履行维修义务，会使得那些急需住房但穷的连履行维修义务的能力都没有的人无法拿到房子或可能将被取消居住资格。其次，通过限制转让制度可能造成市场扭曲进而导致新的社会福利损失，而所得税收制度及福利制度可能没有这样的扭曲结果。比如，要求土地取得人必须进行一定年限的开发会使得那些没有土地开发经验和技能的人也必须开发土地，却无法转让给那些有土地开发经验和技能的人来开发。这就造成了效率损失。再次，限制转让制度可能无法实现那些受益集团的最优利益。比如对于上述土地取得人而言，其最优利益可能是将土地转让给那些有开发经验和技能的人来开发，而自己利用该转让金开始自己有专长的职业。第四、限制转让制度通常要求比所得税收制度及福利制度更高的交易成本特别是社会管理成本。比如，对那些受益集团的监督并使他们遵守限制条件(如不允许转让该特定受益)往往需要付出高额管理成本。

3.政府出于父母式关爱主义而限制转让

父母式关爱主义通常是指国家出于为某些人的真正福利、幸福、快乐、需要或利益而干预这些人的行动自由的指导方针。⁽³⁸⁾之所以要干预这些人的行动自由，是因为他们可能对已有的信息进行不当的理解和处理并做出对他们自己不利的决定;⁽³⁹⁾相比较，政府部门有义务提高社会总福利，也有专门的技术人员支持，能为上述那些人做出比他们自己决定更优的决定。比如说，在西方国家，很多青少年可能会认为自己完全有能力像成人一样喝酒并保持自己不醉，而事实上这些青少年经常喝得大醉，既损害自己的健康又损坏了自己和他人的财产。因此，许多西方国家的政府禁止商家向低于18岁的未成年人出售酒精饮料。此项禁止出售的制度可以较低的成本来控制未成年人滥用酒精饮料，因为通过监管商家的售酒行为要比事后通过司法途径来震慑未成年人不要滥用酒精饮料要相对直接和容易得多。当然，该项制度可能限制一些不应限制的对象。比如，有些低于18岁的青少年可能从不滥用酒精，限制其购买本无必要。另一方面，有些成年人仍然滥用酒精，而该制度又无法对其限制。但对每个青少年进行逐一评价的成本显然高于因限制一些不应限制的青少年而带来损失，故而该项制度整体可能符合效率原则。

此外，政府从实现分配目标出发(如前所述)，通常会将社会上的某个集团(通常是穷人)列为一些社会福利项目的受益人。这些福利项目包括提供政府补贴的房屋、食品、教育和日常护理等。政府通常会要求这些受益人不得转让其福利。这种限制转让可能出于以下两种原因:一是政府可能认为转让那些福利的市场会能出现市场失灵的情况;如受益人可能没有充分的信息和好的销售渠道而将其福利低于竞争市场上的均衡价格转让。二是政府从父母式关爱主义的角度出发，认为:即使是在有充分的信息和良好竞争状态的市场时，保有这些福利是符合这些受益人的最佳利益。笔者认为:以第一种原因而限制转让是很难自圆其说的。因为即使我们同意信息不充分会导致受益人将其福利以低价销售，那么限制转让的结果却不是避免所谓的“低价销售”(黑市交易仍然可能存在)，而往往可能是进一步降低该福利的市场价格。对于第二种原因而言，保有这些福利是否符合这些受益人的最佳利益很难轻易得到正确答案，必须根据具体情况而言。通常情况下，政府的决定并不能总是符合这些受益人的最佳利益，一个正常人最能知道什么安排才能符合其最佳利益。比如，上述福利制度的受益人可以决定将其食品券(能免费取得食品)换来一张电影票来提高自身的满意程度从而符合其最佳利益。但是，在一些情况下，那些受益人可能因为年纪太小、太老或残疾而无法为自己做出最优决定，政府同时可能又担心他们的监护人不能充分代表他们的最优利益。⁽⁴⁰⁾此时政府的限制转让决定可能就是合理的。

4.为了私利而限制物的流通

西方法和经济学理论已经表明:政府控制市场的行为常常被用来服务于某些特定集团的利益。⁽⁴¹⁾干预市场的政府监管制度往往被认为是政治家(立法者)为了谋求政治利益(如争取选票等)而应一些利益集团的私利诉求而制定的。这些利益集团能从那些政府监管制度获得好处，同时该集团又由于内部成员具有利益的相对一致性和低的组织协调成本而能比其他社会集团更能对政治家施加影响力。⁽⁴²⁾比如，供应商集团由于比分散的消费者集团有更低的信息取得、传播成本和组织协调成本而更能影响政治家集团。供应商集团就可以通过行政许可等手段来限制竞争从而可能进一步提高他们的商业利润。⁽⁴³⁾而官僚集团可以通过上述监管制度的制定和实施来获得更多权力、经费和声望，甚至取得获得受贿的机会。⁽⁴⁴⁾笔者认为:上述关于利益集团的西方理论在我国的适用性范围是非常有限的。但是，在我国一些限制物自由转让的制度的确能给一些利益集团带来好处。具体的说，我国对物的转让方和被转让方的身份和其他限制往往授予了市场上已经存在的转让方和被转让方在一定程度上的垄断权利。这些限制往往是通过行政许可的方式来实现的。比如，当政府要求某一小区的药店不超过两家时，就会不发许可证给第三家申请人;该小区内既存的药店将获得一定的垄断权利。再如，当国务院决定保留对鲜蚕茧的收购资格认定制度后，各地政府通常会指定当地的一家或几家国有独资公司负责向蚕农收购并经营鲜蚕茧，其他单位和个人一律不得收购和经营。这就事实上给了这些国有独资公司垄断经营权，政府对鲜蚕茧的收购价格同时还具有定价权。⁽⁴⁵⁾对于金银和其他计划收购和供应的物资似乎也可从上述私利理论中得到解释。