全球气候容量的财产权属性及其分配原理

全球气候容量的财产权属性及其分配原理^[67]

□　龚向前^[68]

内容摘要　气候容量是地球以不损害基本气候条件的方式吸收温室气体的能力。对于全球气候容量，我们可以建立共有制而非公有制下的财产权关系。历史排放既非历史性权利也难以追究严格的法律责任，但须作为讨论全球气候容量分配的起点。我们应结合分配正义与矫正正义，并通过国际协定来确定全球气候容量的利用。全球气候容量的公平分配原则应基于机会平等而非资源均分，但前提须为确保人人享有满足基本需求与基本能力的碳排放权。

关 键 词　气候容量　财产权　共有制　分配正义

目　　次

引言

一、全球气候容量的财产权属性

二、全球气候容量的财产权生成机制

三、全球气候容量的分配原理

结论

引言

任何法律关系皆围绕着主体之间的权利义务关系及其所指向的客体而展开。私法上的财产权通常是指主体对有形物或其他无形财产占有、使用、收益和处分的权利。而国际法上的领土主权概念便是从私法上财产权的概念演变而来的。从概念上看，所有权是人对物的最完全的支配权，领土主权则是国家对其领土的最高权。^[69]按照奥本海的说法，“国家领土是指隶属于国家主权的地球表面的特定部分”，是“国家的领土财产”，是“国际法的客体”。^[70]而且，对于国家领土主权的限制同样受到了私法的影响。例如，有关“不允许国家从事或许可从事在其领土范围内或者在共同空间范围内的活动而不考虑他国权利或者不考虑环境保护”的原则，便起源于“特莱尔冶炼厂案”中对一项私法原则的引入:“使用自己的财产不应损及他人的财产。”19世纪私法发展的核心精神之一便是否定绝对的财产权;同样，国际法上逐步确立了制约绝对主权的无损害原则(no harMprinciple)。

在国际法学说史上，私法与国际法的这种类比性或相通性曾受到相当重视。例如，霍尔提出，“国家的财产权体现为取得领土的权力”;普芬道夫认为，领土是国家拥有的一种特殊公共财产;哈特雷认为，领土是真正的财产权;库伯特·伯奇发现，主权在早期国际法上便是统治者享有的一种财产权，作为领土实体的现代国家的产生不完全基于主权，也基于特定的财产权。^[71]当然，在分析了国际法与私法类比运用的重要意义之后，奥本海特别强调:“领土财产是一个公法名词，不应与私有财产混为一谈。”笔者认为两者之间的本质差别首先在于，国家领土主权已被确立为现代国际法的基石，也是国家作为独立的国际法律人格者的标志。个人可以丧失其全部财产，而国家不可无领土主权;其次，国家领土主权还包括公法意义上的统治权。正如伊恩·布朗利指出，主权与财产权产生混淆的原因可能是因为“主权不仅用于描述与独立相伴出现的法律人格者，而且用于指一个主权国家继承财产上的各种权利，即:除非通过特别授权否则不能废止的各种权利，例如，沿海国对其大陆架资源的‘主权权利’”，以及其他诸如捕鱼权之类约定俗成的权利或是历史性的权利。^[72]

当代国际法的发展大大扩展了伊恩·布朗利所言的“财产上的”各类“主权权利”。例如，地球各种自然资源，如遗传资源、地球轨道等，都成为了国际法所规制的客体，从而具有了财产权的性质。^[73]随着人类生活复杂化尤其是工业化的进程，大气日渐成为了一种作为公共物品的稀缺性资源。从科学角度来看，一定数量的温室气体可以安全地被吸收、利用，而不导致过度的全球变暖，故各国可有限获取和利用地球对温室气候的吸收能力。而这种地球对温室气体的最大限度的吸收能力便是全球气候容量，或称排放限额。因此，仿效美国法律上的排污权制度，国际学术界提出了一种以对全球气候容量进行使用和收益为内容的财产权，即温室气体排放权(通称碳排放权)。由于《京都议定书》确立了发达国家温室气体排放的具有法律约束力的削减指标，并建立碳排放权贸易的制度，因此，全球气候容量也构成了国际法上的客体，而碳排放权实质上也被确立为一项财产权利。然而，这种财产权如何从国际上进行分配?最近缔结的《哥本哈根协议》便表明，各国很难就这一问题达成一致。

一、全球气候容量的财产权属性

从表面上看，稳定的气候系统作为一种无法独占的稀缺资源，故我们若将其定位为人类集体拥有的“人类共同财产”，似乎是可以接受的。然而，从这种“共同财产”的观念可以推论出一个悖论:人类(任何人)同样拥有从太平洋海底钻探到的每一块黄金或从波斯湾提取出的每一滴石油。实际上，这涉及我们如何理解全球气候容量的财产权属性。如果它把作为“人类共同财产”，或者说每一个国家都拥有一定的利用全球气候容量的权利或所谓的碳排放权，它究竟属于所谓的“公有权”还是“共有权”?

“国际法之父”雨果·格老秀斯在其《战争与和平法》中提出了地球原始所有权的思想。他认为:“万能的上帝于开创之际，并在洪水泛滥之后，赋予整个人类对这一尘世所有事物的支配权。正如查斯丁所言，所有事物最初是公共的，且如同过去一样，尘世所有一切只有一份遗产。”^[74]而且，根据罗马法上“无限的东西是不能占有的”这一古老法则，格老秀斯提出了公海自由原则。他认为，“一切财产权都是以占有为根据的，这就要求应把所有不动产都圈起来。因此，凡是不能拿起来或圈起来的东西，就不能成为财产权的客体。流荡无定的海水，因此必然是自由的。而且，占领权是基于大多数东西人人使用可能罄竭这一事实，因此要使东西能为人所使用就必须加以占有。而海洋的情形并非如此，航行与捕鱼——使用海洋的方法——都不能使海洋罄竭”。^[75]

在这种原始的集体所有权和公海自由原则的基础上，格老秀斯进一步指出:“对于空气也同样如此，即便没有确定它们在地球表面的地位时，我们也可任意利用。”他的著名论断是“猎手的武器达不到的空间即自由空间”。有学者据此提出了气候容量的集体所有权。例如，Mathias Risse认为，“天空”是一种地球所有权的组成部门的范例，它既不归入原始共同所有权，也不属于私人占有。根据这种地球集体所有权的概念，他认为，碳排放权乃天赋而非任何人所有。诚然，地球最初属于人类集体，故所有人无论生于何时何地均须拥有均等的利用机会;在原始社会的共产主义形态下，地球上的一切皆是天赋人类。有两点的确十分明显:其一，地球资源(包括气候容量)是有价值的，也是开展任何人类活动所必需;其二，这些资源是在没有人类干预的情况下就存在了。^[76]

然而，一旦原始的条件丧失，财产权安排便是惯例。“有些物一旦用过就不能再用，至少是不能在其原价值不见减损的情况下再用;在某种程度，使用可能达到用尽。因此，最先的使用者排斥了后来的使用者。如果使用即为用尽，那么最先的使用权行使实际上就是排他的行使;当使用虽不致用尽但可能减损物的再使用价值或其范围时，使用权的行使多少近似于排他权的先例。因而，最先行使使用权的情况的广泛存在，在事实上被视作私人财产权的确立。”^[77]而且，对天空所提供的不同公共物品，国际法上也采取不同的规制方法。在发明飞机之前，天空并不是在人类活动中扮演重要角色。此时的“天空”无疑处于集体所有权状态。然而，飞机的发明创立了一个可分配的公共物品:空气空间的控制。特别是，由于飞机的发明导致了空投炸弹的发明，使得各国对于空气空间的控制十分必要。而且，空气空间的控制既具有可抽减性(例如，领土缩小则领空也会减少)，也具有可排除性(使用雷达可判断飞机是否侵入他国领空)。也正是在此基础上，空气空间被迅速“瓜分”，早期国际空间法便应运而生。可见，地球资源的所有权形态应随着科技水平和社会经济的变动而不断调整。

同样，格劳秀斯主张的海洋完全自由显然已不适用于当今的条件。领海、大陆架、专属经济区的概念不断涌现，并被《联合国海洋法公约》所确认。尽管船只航行的能力仍基本上不受规制——领海也确立无害通过的制度，但渔业和海底资源的开采却绝不能如此——沿海国拥有对领海内的生物、非生物资源开发和利用的主权权利。当然，地球的某些组成部分仍保持在原始共同所有权内，而无须变动。例如，海洋既可以排除方式占用，也可留为共同所有权。有人认为公海海床是“共有物”，是“不能够由任何国家加以占领的，它的法律地位和在它上面的公海海水一样”，应供各国自由使用。但是，由于海床矿产资源数量有限，且可以分割占领，使得对他的利用实际上是排他的使用，因此公海海床的有限部分，可以为了某种明确目的而被个别国家所占有。^[78]

当然，完全集体所有的共有制还是存在的。例如，1967年《各国探索和利用外层空间包括月球和其他天体的活动的原则》第2条规定:“各国不得通过主权要求、使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间，包括月球和其他天体，据为己有。”一般认为，该原则兼指领土主权和财产所有权。“于是，各国就被禁止在外层空间这一新的区域建立任何财产权关系。所有权就是‘据为己有’这一词语在法律上的基本表达形式，它授权某人以对物的排他的使用权或处分权。”^[79]1979年《并于各国在月球和其他天体上活动的协定》更第一次明确将月球及其自然资源定义为“人类共同继承财产”，并建立国际开发制度。然而，正如有学者所言，正是这种制度导致发达国家不愿意加入《月球协定》，^[80]弱化了月球探索方面的国际合作，也不利于发展中国家参与月球探索活动，因为空间大国不愿为耗资巨大的国际开发制度埋单。同样确立“国际开发制度”的《联合国海洋法公约》后来不得不修订其第11部分。^[81]事实上，20世纪70年代，一些位于赤道上线的国家试图将地球赤道静态轨道纳入其国家的主权领域:一是因为同步卫星轨道是由地球赤道的吸引力决定的;二是因为地球静态轨道属于有限的“珍贵的自然资源”。^[82]

我们可以将《月球协定》的安排概括为一种集体所有权或公有制。如果在这种公有制下，不设立对每个人利用的限制，怎么样来避免公地悲剧?没有财产权的激励，我们又如何来增进公共物品?因此，对于“人类共同财产”的概念，我们一定要作一种恰当的解读，避免既无效率也不公平的安排。笔者认为，将“人类共同财产”宜解释为一种共同所有制(简称共有制)。这种共有制区别于“公有制”。“共有”和“公有”应是两个完全不同的概念。共有在国内法上表现为两个或两个以上的主体(自然人或法人)对同一项物品享有财产权，在国际法上则是指全人类(包括各个国家、各个民族)对气候容量、外层空间、公海等全球公共物品的共同所有。这种共有权既是上天赋予人类的，也是通过国际条约所确立的。当然，在不同条件下，地球各部分非国家区域也应在共有权下以不同的方式适用。所谓“因时而变，因地制宜”。例如，从毗连区→大陆架→公海，国家所拥有的权利呈现出逐步淡化的过程。试想，如果有一天太空炸弹像上述所说的空投炸弹一样，我们还能容忍太空的过境自由吗?

气候容量，也即地球以不损害基本气候条件稳定的方式吸收温室气体的能力，既是天赋的，也是人为的，因为只有当人类社会的经济技术发展到一定水平，才能显现出其利用的价值。诚如空间控制，气候容量也是一种具有可抽减性的物品。因为，不导致重大气候变化的温室气体的存量会随着化石能源消耗或森林滥伐而减少。也即，先利用者会排斥后来者:气候容量的利用无疑可能减损其再使用价值或其范围时，“使用权的行使多少近似于排他权的先例”。就这一点而言，可就气候容量建立财产权关系。有人或许会提出，不同于空气空间，它是一种排他性的物品:排放的温室气体量取决于发生在单个国家的量，但排放量分散于大气而现有技术无法防止他人利用。因此，在这一领域并不宜授予国家/个体排放权，而应确立人类集体所有制或公有制。然而，随着人类技术的进步，我们可以科学地监测和统计各国的碳排放量，从而要求一国减少或停止排放。相反，我们如果不就气候容量建立个体的财产权关系，即设定各国排放权的限额，则只能听任其成为“公地”而继续上演“悲剧”。^[83]显然，在完全的地球集体所有制下，气候容量要么被滥用，要么被荒废。滥用会导致下一代人利用权的耗尽，而荒废会导致社会经济的停滞。正如马克思所言，实行劳动者在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制;同样，各国也应在国际协作和共同占有全球气候容量的基础上，重新确立各个国家开发利用气候容量这一自然资源的主权权利和财产权。

二、全球气候容量的财产权生成机制

在明确了气候容量的共有权而非公有权的属性之后，我们只有先界定这份财产的总量，才能进一步确定个体之间如何分配的原则。《哥本哈根协议》确立了愿景——“将每年全球气温升幅控制在2摄氏度以下”。这实际上明确了全球气候容量的最大值，将气候稳定“2摄氏度以下”的最大排放量。然而，我们究竟是从工业革命起算各国的排放量，还是从1992年《联合国气候变化框架公约》缔结开始?或是“而今迈步从头越”:从《哥本哈根协议》签署之日起算?或者说，如何界定该各国碳排放权这一权利的生成机制?

如果从工业革命起算，则发达国家自此之后贡献了绝大部分的温室气体排放量，故此它们必须承担最大份额的成本。而如果从《哥本哈根协议》签署之日起算，则对发达国家实行“既往不咎”，如今仍能与中国、印度、巴西和南非等这样的发展中国家一起来分享剩下的全球气候容量。在这种意义上说，各国的碳排放权则成为了国际法上的一种历史性权利。显然，气候容量使用的起算时间，在实际上决定了我们要不要追究或如何追究发达国家历史排放的责任，或者说发达国家对气候容量的历史占有的合法性问题。反对者认为，我们无法确定究竟是哪个国家或哪一类人造成了特定的损害;而且，工业化的惠益跨越全世界，而其负面效应也及于工业化国家内部。然而，虽然无法从微观层面明确哪个国家或个体的历史排放，但可从宏观上确定导致最大历史排放并从中获益的国家集团或个体群体。从收入、寿命和婴儿死亡率或教育等指标来看，工业革命虽导致了世界范围内生命质量的提高，但发达国家仍是最大的获利者和受益者。^[84]

从现有文献来看，反对追究历史排放责任者的最大理由是:工业革命时期尚未建立有关气候变化的国际法，因此历史排放者至少在工业化早期并不知道且不可能知道温室气体排放的负面效应，也不可能预测到化石燃料对于后发国家的经济十分重要。因此，如果这样历史排放者当初并不有过错，也就不应将它们纳入气候容量总量计算之中，也即，不能将这一问题带到未来导向的减排安排之中。诚然，我们如果严格从行为的违法性来判断历史排放者责任，只能从1992年《联合国气候变化框架公约》甚或1997年《京都议定书》签署之后起算。但是，照此逻辑，像美国这样拒绝签署《京都议定书》的国家是否可以依据“条约不拘束第三方”的原则，而将此前的排放一笔勾销?诚然，即便从有关无过错责任或严格责任的侵权法“一般法律原则”来看，^[85]无过错责任或严格责任也不应在人们不知情的条件下适用。依此推论，我们才能判断排放是否具有“违法性”。不过，这也不尽然，因为早在1896年Arrhenius就发表了关于温室效应的论文，敲响了全球变暖的第一次警报;1967年第一次出版了严肃的气候变化模型。

总的来说，“试图适用基于过错的标准在事实上肯定会卷入有关历史辩解的无休止争论之中”。从严格的国际法角度来讲，我们很难完全肯定或否定历史排放者应否承担赔偿责任。这也说明了，在人类社会之初直至20世纪中后期，科技水平和社会发展程度使人们尚未意识到气候资源的财产权价值。此时的气候容量尚不具有稀缺性，从而只能说是一种完全集体所有的公有物。有学者提出，这可从“先占原则”或“祖父条款”上找到合法性，^[86]因为它们“原始取得”并有效使用了气候资源且未遭到反对，从而可以豁免新的法律义务;英国哲学家约翰·洛克在其“分配模式”中指出，生产性劳动创造财产权利。他们据此提出，那些最先利用和开发自然资源者便是其合法的拥有者;何况过去人们不知道排放会导致气候危害，也无法具体明确各国或个体的历史排放量，也就无法确定责任归属，更无法断然否认工业化国家历史排放的进步意义。

然而，我们绝不能就此认定发达国家碳排放属于“历史性权利”。首先，各国在国际法上有义务避免损害其他国家和整个地球的环境。照此，历史排放正在造成无法逆转的全球损害，故尽管追究其赔偿责任(reparative obligation)或许存在法律上的困难，^[87]但历史排放者的责任是讨论气候责任的起点。其次，根据“污染者付费”原则，即污染环境造成的损失及防治污染的费用应当由排污者承担，而不应转嫁给他人和社会;污染者不仅有责任治理污染，且应补救和扶助受害者。不过，直接适用该原则有一个假定，即，减缓气候变化会将环境修复到一种可接受的状态，因此，如果我们认为任何对气候系统的损害都是不可接受的，则需要另外借助国际法上对环境损害的赔偿责任制度。可以肯定的是，自《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》签署以来，若超额排放，则不仅在道德上应受谴责，也应在法律上负有责任，甚至包括应赔偿受气候变化严重损害的国家，例如瑙鲁等国面临沉海的危险。政府间气候变化工作小组(IPCC)在其第四次评估报告中阐明了持续的温室气体排放的各种影响，包括土地和财产的丧失、健康与生态损害、对人类安全的威胁和潜在的人类伤亡。

当然，这其中也存在一个问题，发达国家的下一代人有义务来为他们上一代人在工业化时期的排放负责吗?这在法律上很难证明。然而，从伦理学来讲，下一代人明显从上一代人的排放中受益;而且，如果A是上一代人工业化政策的受益者，而B是受害者，则A有义务改变工业化政策并帮助解决B的受损问题。发达国家的上一代不仅挤占了过多的气候资源，且将绝大部分负面成本留给了发展中国家的下一代。洛克在关于每个人占用共同财产的权利的“附文”中提出，只有当占用者留出“足够并好的东西给其他人或后来者”才存在这种权利。正如Caney提出认为“人们应负责其所造成的气候变化的负担，如果这样不会使其处于体面生活标准之下的话”。^[88]

综上所述，我们如果只从矫正正义的角度来探讨发达国家最初对气候容量的占有、利用，很难确切地认证它们因此而承担的法律义务。但倘若我们将这一问题置之道德与伦理的视野，则发达国家无疑应承担更多气候资源因工业化而锐减的成本。毕竟，当代国际法同样追求实质正义，逐步确立在全球性问题上的合作义务，即发达国家应“促进合作以帮助各国追求其渐进的项目以及对福利国家原则的更广泛承诺”。^[89]例如，基于上述“无损害原则”及国际法上“适当注意”(due diligence)的义务，各国应尽其所能采取“适当的、且与跨境损害风险的程度相称的”措施。而要判断一国是否尽到注意义务，则主要看两个因素:一是其行为能力。故国家能力越大者应承担更多责任;二是损害可能或应该被预见的程度。这意味着一国不可能绝对保证无损害，但必须评估和预见相关的损害。诚然，在国际法上，适当注意义务或风险预防原则均未得到明确的界定。所以说，能力大小在判断各国环境损害的责任方面起到关键作用。而一国能力的大小是与其历史排放量紧密相关的。而且，就人均生活水平而言，这些继续从历史排放中获益的国家应作出更多牺牲，减少排放并向发展中国家提供财政与技术援助。

而且，我们万万不能无视这一事实:发达国家在整体上占有、利用了最大量的气候容量，获得了最大量的经济和社会福利，而受到气候变化的损害最小;相反，发展中国家只占有、利用了小部分的气候容量，只分享了最小量的经济和社会惠益，但受到气候变化的损害最大。因此，在气候容量的国际分配上，我们不能不纳入伦理的考量，否则，人类社会便很快能够消耗掉剩余的一点气候容量，也就谈不上任何财产权关系。“皮之不存，毛将焉附。”一旦气候容量这一客体不存在了，主权的权利又从何谈起?所以，我们强调通过分配正义来促进实质公平。这就需要我们导入有关气候容量方面的分配正义的伦理原则。而分配正义一旦与矫正正义同时嵌入国际法，即将财产权的社会功能观引入国际关系，则发达国家的援助义务，不仅是一项道德义务，而且是一项法律义务。^[90]

对此，笔者提出，以1972年《斯德哥尔摩原则宣言》签署之年作为我们估算全球气候容量的起点，或许是一种既符合法理、也较为现实的选择。首先，该宣言历史性地确认了国际环境法上的一些基本原则，^[91]尤其是无损害原则、污染预防原则和谨慎原则;其次，当时世界各国已经明确气候变化及其巨大损害，全球气候资源已经成为稀缺资源;再次，发展中国家开始意识到并主张自己的发展权利，并要求建立国际经济新秩序，整合环境与发展问题。所以说，全球气候容量既然成为共有权下的稀缺资源，而各国在企图利用其排放权利时产生了冲突，便需要通过创制和调整国际法来确认权利界限，重新分配各国的气候容量。在这个意义上来讲，各国排放权的权利生成机制乃是“法定原则”:在全球气候容量共有制下，各国这种利用气候容量的财产权或排放权源自国际条约的确立。也就是说，在国际法上，温室气体排放权的种类和数目必须由条约明确规定，而不能由各国自主设定具体内容。必须指出，各国的这种碳排放权，不是一种绝对的主权权利，非有国际法的授权不得滥用。因此，国际法上的这种关于气候容量的财产权非常类似于私法上“用益物权”的概念:^[92]气候容量属于全人类，但各国得在其上取得利用(包括处分、收益)的权利，其得丧变更基于各国的法律行为，即各国之间达成的协定(如《京都议定书》或此后达成的有关国际协议)。如此，一则可以增进气候容量的利用效率，即人类中的一部分拥有者自不利用，而使他人利用之，以收其利益，那些本没有资源所有权者利用他人之资源，而不必取得其所有权，“京都机制”中的排放贸易制度便包含了这样的理念;二则使气候资源的利用关系财产权化，巩固各国之间的法律关系。

三、全球气候容量的公平分配原理

选定气候容量的起算点，并非万事大吉，关键在于公平地分配。“从法律上讲，分配公共空间有一个标准问题。”目前已经存在的标准包括，(1)对原本就已经国际化的空间的团结与公平分配标准。例如，根据《联合国海洋法公约》第156条建立的“国际海床机构”对公海海底资源的管理制度。(2)有利于沿海或所在国家的地理位置分配标准，例如，根据《生物多样性公约》遗传资源的获取与惠益分享应尊重来源地国。(3)适用于时间优先分配标准，例如，无主陆地的先占原则这一习惯法规则。^[93]无疑，共有权是一种不排除其他人也利用的利用某物的权利。人人皆享有利用气候容量的权利，而不能独占。然而，我们应依什么样的原则应决定全球气候容量的分配?这一问题又将我们带入了共有物的公平分配理论。

自主主义者的理论认为，“共有权的核心观念是，所有的共同所有人在获取集体拥有的资源时都应拥有满足其需求的平等机会。这首先强调地位的平等;其次它涉及满足需求的机会”。^[94]前者的观点会导致弱肉强食，既然是机会平等，则先占先得，能者多得，那些后来者或低能者就只能分到残羹冷炙或一无所得。具体到全球气候容量的分配，则在形式上任何国家无论大小贫富皆享有平等的利用机会，发达国家由于先行开发并具有更强的能力，自然会得到更多的资源;而发展中国家虽有平等的机会，但能否实际上享用到日益稀缺的气候容量，就只能与发达国家在同一起跑线上竞争了。显然，自主主义者对共有权的认识，是以自由权为底线，以功利和效率作为社会分配的标准，强调对气候容量的占有、利用与交易等功利与效率的最大化，或所谓帕累托最优。

强调机会平等，实际上主张通过纯粹市场对气候容量这一稀缺资源进行调节。然而，“在现有财富分配状况下通过纯粹市场进行悲剧性选择所产生的外部成本跟直接的决策者无关，相反它却要其他人来承担”。^[95]例如，如果不确立发达国家的排放限量，则《京都议定书》所确立的“清洁发展机制”就会导致这样的问题:附件一国家(发达国家)只需采用一点点新能源技术或能效技术便能够轻易地在实质上扩大自己的排放份额，而将污染继续留给发展中国家。显然，“在悲剧性状况下，穷人宁愿选择金钱而非稀缺资源”。所以说，自由主义者的机会平等方法不足以作为分配全球气候容量的原则，其缺陷是显而易见的，即它会从根本上背离国际社会的结构性价值:公平与正义。“国际法是作为正义的诺言而存在的……作为正义的承诺，国际法描述了国际世界作为一个政治共同体，其中公平的分配和权利问题持续处于议程。”^[96]对于气候容量，我们必须寻求符合公正和正义的分配原理。

平等主义者主张，每一个共有权人皆应有均等的份额;再次，共同所有人有权利限制某种资源利用，因为这种利用可能影响到其他人的需求能否得到满足。他们认为，对全球气候容量的不均等占有、利用，也是旧的国际经济秩序的组成部分。正是历年以来的这种对气候资源的不均等分配，导致了发达国家对发展中国家的剥削和掠夺，造成了当今南北经济实力的巨大差别。每一个人均应有权等量利用地球的吸收能力，从而拥有相同的碳排放权。人们可通过限额交易体系来实施这样一种方式。应确定全球温室气体排放的峰值，每一个国家基于人口规模获取许可排放量。希望产生更多污染的国家必须购买额外的权利。而分配限额的方式有两种:其一，自工业革命以来每一个人皆有同样的污染权，并根据可承受的温室气体浓度最大值决定各自污染量;其二，根据当前的人口进行分配。这种理论的基本逻辑是，在任何两人之间，都不能比对方更多地利用地球吸收能力。^[97]的确，在当前国际实现下，按人均分配全球气候容量，无疑最能体现公正和正义的原则，更符合人类伦理精神和国际人权法的宗旨。

对于人均排放量的方式，有两点值得商榷。首先，对地球气候资源的共有权，并非每一个人都有权主张资源的平等份额。诚然，如前所述，对地球资源的共有权并非集体所有权或公有权。这意味着任何人皆享有对地球气候容量的特定所有权。但是，理论上的绝对平等之于现实中无法贯彻，也难以给平等主义者找到一个基奠来确定其合法性。事实上，不可能为所有国家提供“充分发展”所需要的相等的气候资源或排放份额。其次，在任何方面要求一律地按绝对平等观念构成的分配原则，实际上最终无法实现正义。例如，如果说全球气候容量是所有人平均分配的权利，则确定一个基准线而此后出生者不能获得完全的份额，似乎有违其平等主义的初衷和代际公平。让这一分配原则来适应各种复杂的多样化的因素，会造成环境权作为基本人权在道德上的武断性。在西伯利亚过冬的人是否比在气候温和的悉尼居民没有更多排放温室气体的权利呢?如前所述，一视同仁的标准又会有违公平原则。再次，绝对的人均排放方式也没有考虑到个体是否以合理方式排放以及排放的效率。^[98]

所以，笔者赞成相对的平等主义观。首先，对气候容量的平等财产权是以平等机会为基础，而并不等于人人享有绝对均等的排放权，人与人之间的实际占有、利用气候容量上的不均等既是现实的，也是可以接受的;其次，这种对气候资源的不均等占有应符合“正义和平等的复合原则”。根据该原则，如果(1)每个人都有最低数量的财产，以及(2)这种不平等不会损害社会中人的全面人类生活。^[99]也就是说，在分配气候容量或碳排放权时，应保障每一个人都享有最低限度的排放权;同时，各个体在气候资源上的不均等分配不得影响人类社会的生存与发展。不同于自主主义提出的功利和效率原则，这种正义和平等的复合原则强调基本需求(basic needs)与基本能力(basic capability)。基本需求是为了某些基本目的而迫切需要的某些东西，例如人们正常的取暖、饮食和照明等;基本能力是出于自尊(self-respect)和理性的自重(self-esteem)所必需的某些行为或活动的权利，例如通信、医疗和交通等。^[100]所有这些都决定了任何人都必需享有一定的碳排放权。简言之，平等主义以生存权为底线，即共有权必须保证对资源的最低获取，因此应对利用资源的特定形式施以干预的义务。

这种对气候容量的相对均等的分配设定了这样两种前提:其一，现有的气候容量能够为所有人实现一个最低限度，因此每一个人都应该获得最低限度;其二，对气候容量的不平等占有和利用一定不能太大。虽然，不同国家有不同的自然资源禀赋，有不同的经济科技水平，也有不同的意识形态，我们必须容忍一定程度上的不均等。例如，一个资源储量以煤为主的国家就肯定会比一个以天然气为主的国家排放更多的二氧化碳;同样，我们无法苛求一个步入工业化社会的国民会与一个农牧业社会的国民排放等量的温室气体。以绝对的人均排放方式来分配气候容量，还会过度有利于人口众多的国家。如，各国或可以通过刺激人口增长来获取更多气候资源。Singer等人认为:“每个人皆有对‘碳汇’的同样的权利，至少应作为讨论的起点。如果不能找到背离它的理由，则可能也是讨论的终点。”^[101]问题在于所谓“同样的权利”，不是绝对的人均排放权。

因此，所谓的人均排放权，只能理解为均等的最低排放权。然而，我们如何确立最低阙值呢?联合国开发计划署(UNDP)创造了作为衡量各国在满足人们在经济和社会方面需求程度的一种方法。它以寿命、知识和生活标准的简单平等为基础计算各国居民的生活质量。根据分析，“尽管各国的能源消费模式和生活方式有很大差异，人均每年1吨等量石油似乎是衡量的保证可接受生活水准所需的最低能量”。^[102]当然，如前所述，应考虑到各国自然资源的禀赋迥然相异。例如，根据目前的科学统计，1吨油当量的煤炭的平均碳排放量约为3.7吨二氧化碳排放量)。^[103]也即，若以煤为唯一源的国家，人均每年排放约3.7吨左右二氧化碳，才能保障可接受的生活水准，也即维持一个脱离贫困线的生活。中国能源消费结构中，煤炭约占70%。假定其他能源消耗全部为零排放，人均也至少要排放2.6吨才能保持这一最低的生活水平。

但是，我们不能将此确定为人均最低排放量，相反，这还应包括前述的“基本能力”的满足。例如，AmartyASen就反对John Rawls等功利主义论者提出的以基本物品的满足作为社会正义的基础。他的建议是，社会正义的核心是基本能力平等，即每一个人都平等地拥有获得确定的重要的基本机能类型。分配正义离不开所有人享有中等的生活水平(distributive justice entails equalizing midfare levels across persons)，而不只是基本需求的满足。当然他只是提出了一种理解社会正义的方式而不是正义原理。MarthANussbaum在此基础上提出了定义良好人类生活的一系列能力。他认为，社会正义要求，人人皆应拥有实现体面或足够好的机能所需求的能力。^[104]这一点在《经济与社会权利国际公约》的文本中，有较为明显的体现。^[105]当然，联合国开发计划署只提出了最低生活水准，而目前国际上还没有任何机构提出类似的有关“基本能力”的标准。

根据世界银行的报告，2004年世界人均碳排放量为4.3吨，中国为3.9吨左右，而美国为20.6吨。^[106]其中，中国仅超出其“基本需求”量0.2至1.3吨，或可用于满足“基本能力”。因此，只要把发展中国家现阶段所产生的“基本需求”与“基本能力”排放的客观必然性与发达国家的“奢侈和享受”排放相区别，便可阐明“共同但有区别的责任”的正当性，因为这种占有、利用气候容量上的巨大不平等损害了人类社会的和平、安全与可持续发展。

结论

孟德斯鸠说，法律的精神在于所有权。同样，我们也需要从财产权视角来理解和构建全球气候制度。因此，在自由主义的国家体系下，从财产权的逻辑来解读国际气候制度，或许更能明晰“共同但有区别的责任”的内涵及其正当性。正如Philippe Sands指出，所有权的立场可能无法回答所有的法律问题，但的确可阐明为什么在道德意义上存在这样一种对国际共同体的义务。^[107]

笔者认为，在“人类共同财产”这一极具诱惑力的措辞下，气候容量不应该成为所有人皆可任意利用的公有物。相反，只有在共有制下确立对于全球气候容量的个体财产权关系，才能激励保护性的利用。通常，我们会主张发达国家作为历史排放者的责任，从而要求其承担更大的减排与援助义务。从伦理角度而言，这无疑是讨论国际气候制度的应有起点。实际上，历史责任无法从法律上得到确切论证，而要使这一伦理性要求纳入国际条约而能成为一项法律义务，应必须选择一个适当的估算全球气候容量的起点:1972年《斯德哥尔摩原则宣言》签署之时。就气候容量的分配而言，人均排放方法反映了绝对平等主义对分配正义的追求，但更具现实意义的是基于公平与正义的复合原则，在确保人人能够达到最低排放标准的基础上，通过强调机会平等以求兼顾公平与效率之解。路易斯·亨金曾问:“为了人类的生存，国际体系是否也不得不接受更具干预性的管理、更具干预性的实施、更激进的国际筹措资金的形式呢?”^[108]答案应是肯定的。这就是笔者对2012年后气候变化国际法构建的一点浅见。

On the legal attributes and distribution principles of global climate capacity

GONG Xiangqian

Abstract:Common buTnoTpublic ownership is the reasonable solution to the property righTof global climate capacity.Although the historical emission should be considered as the starting poinTfor international climate discussion，iTcouldn'Tbe asserted to be Akind of historic right，or be held accountable under international law.The allocation of global climate capacity is to be arranged according to international agreement，combining corrective justice with distribute justice.In order to ensure the jusTdistribution of global climate capacity，we would rather resTon opportunity equality than sticking to resource equality，on the condition thaTeveryone can enjoy the carbon emission righTto satisfy his/her basic needs and basic capacities.

K eywords:climate capacity property righTcommon ownership distribute justice